Contribuições e a base de cálculo do ICMS

Ricardo Sitzer*

Caberá ao STF exercer seu papel constitucional ou julgar, mais uma vez, seguindo orientações e pressões políticas da União: a questão se refere à inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da Cofins e do PIS.

Há um Recurso Extraordinário no STF (RE 240.785 - clique aqui) - relatoria do Ministro Marco Aurélio - que já conta com 6 votos favoráveis aos contribuintes - a favor da exclusão do valor do ICMS da base de cálculo das contribuições. Contra os contribuintes há apenas 1 voto desfavorável, do Min. Eros Grau. Faltam, ainda, os votos de 4 ministros.

A discussão não é nova. A origem do recurso que hoje se encontra no STF é de 1995. A matéria ainda não havia chegado ao STF, já que era considerada infraconstitucional. Portanto, sujeita a apreciação do STJ em última instância. E no STJ o panorama era desfavorável aos contribuintes (Súmulas nº. 68 - "a parcela relativa ao ICM inclui-se na base de calculo do PIS" e 94 - "a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL").

O entendimento predominante no STF até o momento é o de que a base de cálculo das contribuições deve ser o faturamento. E na sistemática brasileira, o valor do ICMS é incluído no preço das mercadorias. Mas isso não significa que se trata de faturamento dos contribuintes. A totalidade do valor é repassada aos cofres dos Estados. Ainda, impacta significativamente na apuração das contribuições ao PIS e à Cofins.

As instâncias inferiores têm proferido decisões garantindo aos contribuintes tanto a imediata interrupção do pagamento como a recuperação dos valores recolhidos indevidamente.

Melhor ainda, já existem decisões assegurando o mesmo direito com relação à inclusão do ISS (Imposto sobre Serviços de competência dos Municípios) na base de cálculo das contribuições.

Salvo a mudança de um dos votos já proferidos, o entendimento prevalecerá. Na pior das hipóteses, a vitória seria apertada - 06 votos favoráveis contra 05 desfavoráveis. Em tese.

Com efeito, sabe-se que o STF, cada vez mais, tem proferido decisões políticas. Reviravoltas, mudanças de voto, trancamento de votações com pedidos de vista que perduram no tempo. Infelizmente, o que menos se vê e se espera é um julgamento proferido considerando a argumentação jurídica.

E a União tem feito sua lição de casa. Na tentativa de reverter o processo, ingressou com uma ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade na tentativa de obter uma nova votação. Essa ação que se iniciou em dezembro de 2007 ainda não tem voto proferido.

Ao contrário do recurso extraordinário mencionado, cuja decisão só surtirá efeitos para as partes no processo, uma decisão em ADC produzirá efeitos para todos os contribuintes.

O "lobby" da União é forte. O Ministro da Fazenda esteve recentemente no STF para argumentar sobre os prejuízos de uma decisão desfavorável aos cofres da Fazenda Nacional.

No último dia 14 de maio, a União ganhou uma batalha. O STF decidiu, por 7 votos a 3, julgar a ADC antes do recurso extraordinário, sob o argumento de que essa ação seria prioritária porque trata-se de "controle constitucional concentrado". O julgamento foi suspenso por um pedido de vista do Min. Marco Aurélio.

Batalha vencida. Não a guerra. Muitos dos Ministros que votaram a favor dos contribuintes no recurso extraordinário ainda compõem os quadros do STF. E eles terão que mudar seu posicionamento para satisfazer a sanha arrecadatória da União Federal.

Enquanto isso, a União ganha tempo. E nesse caso, de fato, "tempo é dinheiro". Isso porque muitos contribuintes aguardam uma definição do STF para ingressar com ações de repetição dos valores indevidamente recolhidos e suspensão de pagamentos futuros. E enquanto não ingressam com a ação judicial, os valores pagos no passado vão sendo alcançados pela prescrição.

O panorama ainda é favorável aos contribuintes. Mas prever o resultado final é trabalho cada vez mais árduo para um tributarista. O posicionamento definitivo sobre essa e outras questões fiscais cada vez mais independe dos argumentos jurídicos. E considerando o fator tempo, será a União responsável por mais uma enxurrada de processos em 1ª instância, já que a recomendação aos contribuintes é ingressar com a medida judicial, requerendo a repetição do indébito e uma medida liminar para suspender o pagamento ou o depósito das diferenças em juízo.

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*Sócio do escritório Do Val, Pereira de Almeida, Sitzer e Gregolin Advogado