A Súmula nº. 1 do TSE e seu reflexo no registro de candidatura

"De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantar os poderes nas mãos dos maus, o homem chega desanimar-se da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto." Rui Barbosa.

I - Da inelegibilidade por rejeição de contas anuais

O legislador constitucional brasileiro no art. 14, § 3ª, da CF (clique aqui), estabeleceu as condições de elegibilidade, tratando das inelegibilidades constitucionais, nos §§ 6º, 7º e 8º, remetendo para Lei Complementar, as chamadas inelegibilidades infraconstitucionais, § 9º. A LC nº. 64/90 (clique aqui), no art. 1º. I, letra g, prevê como inelegível:

"g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 5 anos seguintes, contados a partir da data da decisão;."

Na redação da letra g acima transcrita, houve uma preocupação de se resguardar os interesses daqueles menos comprometidos com a coisa pública, ao se ressalvar que a rejeição da contas não seria causa de inelegibilidade, se estivesse sob apreciação do Poder Judiciário.

A partir daí, rejeitadas as contas dos gestores públicos, Presidente da República, Governadores, Prefeitos e dirigentes das Mesas Legislativas, o simples ajuizamento de demanda judicial era o bastante para se deferir o registro da candidatura de quem teve contas rejeitadas, proporcionando aos ímpobros, a continuidade de seus negócios escusos com a coisa pública.

O TSE, no enunciado da Súmula nº. 1, deu sua interpretação a inelegibilidade da letra g, ao entender ela afastada, se o candidato questionasse a rejeição das contas em juízo. A Súmula tem o seguinte enunciado:

"Proposta a ação para desconstituir decisão que rejeitou as contas, anteriormente à impugnação, fica suspensa a inelegibilidade (Lei Complementar nº. 64/90, art. 1º, I, "g")"

Duas eram as condições para o afastamento da inelegibilidade:

a) a propositura da ação;

b) que a propositura fosse anteriormente ao pedido de registro da candidatura.

O legislador constitucional de 1988, nos arts. 14, §§ 9º e 10, e art. 37, § 4º., já houvera demonstrado sua preocupação na preservação da probidade administrativa, cabendo a legislação infraconstitucional, desdobrar as vedações aos ímprobos, que aconteceu com LC nº. 64/90, que trata das inelegibilidades, e a Lei nº. 9.504, de 30.9.1977, que trata das condutas vedadas aos agentes públicos no processo eleitoral, não se descuidando da ação de impugnação de mandato eletivo.

Cabe uma apreciação da natureza da rejeição de contas a ensejar a inelegibilidade.

A CF prevê que as contas anuais do Presidente, dos Governadores, Prefeitos e dirigentes de Mesas Legislativas, são julgadas pelos Poderes legislativos, com o auxílio dos Tribunais de Contas.

No art. 31, encontramos que "A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, com o auxílio dos Tribunais de Contas do Estado, do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. Se o parecer prévio do Tribunal ou do Conselho, for pela rejeição das contas, ele prevalecerá, exceto por decisão de 2/3 dos membros da Câmara Municipal de Vereadores. Acolhido o parecer prévio, as contas ficam rejeitadas e o gestor público inelegível."

No que diz respeito aos Órgãos Federais, o controle externo das contas públicas, fica a cargo do Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, o TCU.

Assim, rejeitadas as Contas Públicas anuais do gestor público pelo Poder Legislativo respectivo, ele se tornaria inelegível, por força da letra g, I, art. 1º, da LC 64/90. Como a interpretação da letra da lei, dada pelo TSE, na Súmula nº. 1, permitia a elegibilidade para quem tivesse contas rejeitadas, desde que propusesse ação questionadora antes do pedido de registro, a aplicabilidade da lei passou a ser relativa, se dando amparo aos malversadores da coisa pública.

Para Joel J. Cândido, a decisão irrecorrível a ensejar a inelegibilidade, é do órgão técnico, o Tribunal ou Conselho de Contas, uma vez que o julgamento pelo Poder Legislativo, é político. Ele, inclusive, em nota de rodapé, enuncia diversas decisões. Já quanto o afastamento da inelegibilidade, o pensamento dele é o mesmo do legislador infraconstitucional, basta o ajuizamento de demanda judicial.

Para o pensador, se questionada a decisão de rejeição das contas pelo Órgão Técnico, o Chefe do Poder executivo ficará elegível, até o trânsito em julgado da ação, porém, ele mesmo adianta que não é toda e qualquer ação que afasta a inelegibilidade, ao dizer:

"Todavia, não é toda e qualquer discussão judicial que impede a inelegibilidade. Por isso só ocorrerá se for discussão do mérito da causa, capaz de alterar exatamente o que decidiu o órgão administrativo."

Petrônio Braz entende que a decisão irrecorrível é do órgão político, para o Prefeito, a Câmara Municipal, recorrendo ele, ao ac. 393, de 23.8.2006, mo proc. 942, CL 12, rel. o Des. Oldemar Antônio Fortes. Para o ilustre publicista, pelo que dispõe a letra g, a propositura da ação suspende a inelegibilidade e não a anula, até o trânsito em julgado da ação.

Marcos Ramayana escreve:

"Desta forma, para o egrégio TSE, não é possível a incidência da inelegibilidade se não houver a percfectibilidade do ato complexo, ou seja, a rejeição das contas pelo órgão técnico parecerista e o referendum da Câmara Municipal pelo quorum qualificado de 2/3. Apenas o parecer técnico não gera a inelegibilidade. O autor citado, em seguida ao comento, cita pensamento contrário de Joel Cândido."

O julgamento a motivar a inelegibilidade por rejeição de contas anuais, é o do Poder Legislativo, não bastando à emissão de parecer prévio da Corte de Contas pela rejeição, isso, porque, é a nossa Lei Maior e as Constituições Estaduais, que dizem que a fiscalização do Poder Legislativo é feito com o auxílio das Cortes de Contas. Se emitido parecer prévio pela rejeição das contas, ele deixará de prevalecer, se rejeitado por 2/3 dos membros integrantes da Câmara Municipal, para o caso do Prefeito e do Presidente da Mesa da Câmara Municipal. Se o parecer prévio não é apreciado em 60 dias, ele prevalecerá.

II - Nova interpretação do enunciado da Súmula 1 do TSE

Pela redação da Súmula nº. 1 do TSE, a simples propositura da ação antes do pedido de registro da candidatura, afastava a inelegibilidade do ímprobo por rejeição das contas anuais.

José Ricardo Biazzo Simon e Renata Fiori Puccetti, em artigo de doutrina, sobre a inelegibilidade e a nova interpretação do TSE, escrevem:

"Proposta a ação para desconstituir a decisão que rejeitou as contas, anteriormente à impugnação, fica suspensa a inelegibilidade (Lei Complementar nº. 64/90, art. 1°, I, g);

Não obstante o teor da súmula se coadunar com a redação legal, nem ampliando nem restringindo seu alcance, e ainda assegurando a elegibilidade de políticos cujas contas tenham sido equivocadamente rejeitadas (seja por vícios formais ou materiais), o fato é que de outro lado, sempre estiveram abertas as portas para a total ineficácia da conseqüência legal pelo mau uso do dinheiro público ou por ilegalidades cometidas em gestões anteriores.

Assim, diversas ações absolutamente infundadas propiciaram eleições e reconduções de maus administradores.

Atento a essa nefasta possibilidade, o TSE, em meados de 2006, promoveu uma guinada na situação, em julgamento (Ac.-TSE, de 24.8.2006, no RO nº. 912; de 13.9.2006), que inaugurou o entendimento (mantido nos RO nº. 963, de 29.9.2006; RO nº. 965, REspe nº. 26.942; e de 16.11.2006, no AgRgRO nº. 1.067, e diversos outros que se seguiram) de que a inelegibilidade decorrente de rejeição de contas só não alcançará o pretendente a cargo eletivo que obtiver decisão judicial favorável, seja em caráter provisório (liminar, antecipação de tutela), seja definitiva."

O Min. Cesar Asfor Rocha, relator no RO nº. 912 - CL. 27a - Roraima (Boa Vista), ao exarar o seu voto, expressou:

"Entretanto, estudando-se com atenção o teor do verbete sumular em apreço, se verá que não esteve no seu propósito admitir que qualquer ação desconstitutiva da decisão de rejeição das contas tenha a eficácia de afastar a inelegibilidade que decorre da própria rejeição; parece-me, com a devida vênia, sobretudo dos que, nesta Corte, votaram em sentido contrário do que ora me manifesto, todos de reconhecido saber e valendo-se de preciosos fundamentos, que a ação judicial capaz de elidir ou afastar a inelegibilidade cogitada seja somente aquela que reúna, já na dedução da sua inicial, requisitos tão manifestos quanto ao seu êxito, que praticamente geram, no espírito do julgador, uma convicção próxima da certeza."

Destaco, ainda, do parecer da douta PGE (fls.113-117):

"(...)

Na verdade, relevante o tempo passado entre as datas das decisões e a propositura da ação, bastante longo para evidenciar não só o descaso em relação à desaprovação das contas, mas também a burla ao objetivo da lei, tornando letra morta o disposto no artigo 1º, I, g, da Lei Complementar nº. 64/90.

Consoante consignado no acórdão recorrido, às ações ajuizadas de forma açodada visaram apenas a suspender a inelegibilidade e possibilitar o registro imediato da candidatura, tanto que sequer chegaram a discutir com seriedade os motivos da rejeição das contas. A ressalva da Súmula nº. 1 há de ser aplicada com temperamento, e não pode abrigar o uso de manobra dessa natureza, para permitir que novamente concorra a cargo eletivo alguém com maus antecedentes na gestão da coisa pública.

(...)"

Logo, conforme assentado pela douta PGE, o intuito do recorrente ao propor a ação foi, exclusivamente, fazer incidir a cláusula de suspensão da inelegibilidade, sem, contudo, discutir os motivos que ensejaram as rejeições de suas contas.

A alegação de que a decisão que rejeitou as contas padece de nulidade, em razão de irregularidade na representação do Ministério Público no Tribunal de Contas daquele Estado, não tem o condão de ilidir a pecha de insanabilidade das contas do recorrente, dadas as circunstâncias fáticas do caso.

Embora eu tenha sempre sido um crítico das decisões do TSE que criam norma sem a devida previsão constitucional, como aconteceu em relação à perda do mandado do ocupante de cargo eletivo por troca de partido político (6, 7, 8 e 9), tenho para mim, que o novo entendimento do TSE, não viola a letra g e não lhe nega vigência, pois, quando o legislador usou da expressão "salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário", oportunizou uma interpretação elástica, de forma que não basta a simples propositura da ação para o gestor que teve conta anual rejeitada pelo Poder Legislativo, se tornar elegível, sendo imprescindível, que haja deferimento da tutela pretendida, por antecipação, art. 273 do CPC (clique aqui), ou sentença transitada em julgado.

O julgamento das contas anuais é um ato complexo que envolve duas fases distintas. A primeira, quando sob apreciação da Corte de Contas, onde são processadas as análises técnica, realizadas as diligências para esclarecimentos e oportunizado ao gestor público prestar os esclarecimentos e promover as incorreções. Da decisão que emitir o parecer prévio, cabe pedido de revisão para o mesmo Tribunal. A segunda fase compreende o julgamento político-administrativo pelo Poder legislativo.

O TJSE na ap. 1436/2005 , relª. a eminente Desª. Clara Leite De Rezende, entendeu que no julgamento das Contas anuais pelo Poder legislativo Municipal, é assegurado ao gestor municipal, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, conforme ementa que vai transcrita:

"Apelação Cível. Mandado de Segurança. Legitimidade da Câmara dos Vereadores para atuar na defesa de suas prerrogativas institucionais. Legitimação conferida pelo art.31 da CF. Rejeição das contas do Prefeito, inobstante parecer contrário do TCE. Necessidade de fundamentação e observância aos princípios do contraditório e a ampla defesa. Aplicação do art.5º. LV, da CF/88. Norma de eficácia plena.

I - A fiscalização institucional das contas prestadas pelo Prefeito não pode ser exercida de modo abusivo e arbitrário pela Câmara de Vereadores, devendo observar os postulados constitucionais que asseguram, ao Chefe do Executivo Municipal, a prerrogativa da plenitude de defesa e do contraditório.

II - É incompatível com as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o procedimento legislativo de análise de contas do Poder Executivo Municipal, transcorrido sem facultar ao Ordenador de despesa o direito de defender-se.Recurso improvido. Decisão unânime."

No particular, assim não entendo. A fase da ampla defesa reside perante a Corte de Contas, onde as diligências são realizadas e é dada oportunidade de defesa ao gestor, inclusive, para as correções encontradas e prestar os esclarecimentos, admitindo-se de recurso de revisão. No julgamento político-administrativo pela Câmara Municipal, o que se põe em votação, é o parecer prévio da Corte de Contas, tão somente. Se o parecer for pela aprovação da contas, a inaceitação dele dependerá da votação com quorum qualificado, 2/3 dos membros da Casa Legislativa. Se o parecer for pela rejeição das contas, ele também somente será rejeitado por 2/3.

Como o julgamento das contas é um ato complexo por envolver duas situações, o julgamento técnico, pela Corte, e o julgamento político-administrativo, pela Câmara Municipal, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa têm sede perante o Tribunal de Contas, reservando a Câmara, a aceitação ou não do Parecer, não tendo lugar o raciocínio da ampla defesa e da fundamentação. A fundamentação reside no Parecer Prévio. Aprovada ou rejeitadas as contas, emite-se o respectivo Decreto-Legislativo, comunicando-se a Corte de Contas e ao Ministério Público.

O julgamento das cortes, como todo ato jurídico, é passível de apreciação pelo Poder Judiciário, isso, em razão da garantia do direito de ação, art. 5º, XXXV, da CF, porém, o controle do ato administrativo tem suas limitações, não podendo o judiciário interferir no mérito do ato, exceto, se for verificado o desvio de finalidade. O controle do Poder Judiciário se limita ao princípio da legalidade, seus aspectos formais, admitindo-se apreciação do mérito, quando houver desvio de finalidade.

O Min. Milton Pereira, com extrema felicidade, sobre o desvio de finalidade do ato jurídico administrativo, no RESP 21 156, expressou:

"1. O desvio de poder pode ser aferido pela ilegalidade explícita (frontal ofensa ao texto de lei) ou por censurável comportamento do agente, valendo-se de competência própria para atingir finalidade alheia àquela abonada pelo interesse público, em seu maior grau de compreensão e amplitude. A análise da motivação do ato administrativo, revelando um mau uso da competência e finalidade despojada de superior interesse público, defluindo o vício constitutivo, o ato aflige a moralidade administrativa, merecendo inafastável desfazimento. (...)

A doutrina jurídica especializada descreve como viciado por desvio de finalidade o ato que, embora praticado com os requisitos formais de validade, revele-se em seus efeitos distanciado do objetivo público ostensivamente declarado, como explica o clássico Hely Lopes Meirelles, no seu 'Direito Administrativo Brasileiro' (p. 75):

'O desvio de finalidade ou de poder se verifica quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislado, ou utilizando motivos ou meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal. (...) O ato praticado com desvio de finalidade - como todo ato ilícito ou imoral - ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disto, há de ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador'."

Se a Corte de Contas, depois de toda a análise técnica, emite parecer pela aprovação da contas do gestor e o Poder legislativo, por razões políticas, visando torna-lo inelegível, por não ter ele o número de votos para manutenção do parecer, ai sim, poderá haver desvio de finalidade, ensejando a anulação do ato político administrativo por decisão judicial. É o mérito que é alcançado.

Não haverá desvio de finalidade, se na emissão do parecer prévio, a Corte de Contas, depois de indicar graves irregularidades do gestor, malversação do dinheiro público e atos de improbidade, emite o parecer pela aprovação com ressalvas e o Poder Legislativo o rejeita. Infelizmente, o tráfico de influência tem imperado na apreciação de contas, especialmente, as municipais. Como consultor de direito municipal, tenho visto situações escabrosas que levam ao raciocínio de que a aprovação com ressalvas não resulta apenas do tráfico de influência.

Na interpretação da letra g, havia um excesso de liberalidade a proteger os ímpobros e por se admitir que o simples ajuizamento de uma ação, fosse o suficiente para suspender a inelegibilidade decorrente da rejeição das contas anuais.

O certo é que a sociedade brasileira não suporta mais a malversação dos gestores com o dinheiro público, cabendo as nossas Cortes, sem prejuízo das garantias constitucionais, apertarem o cerco sobre os ímpobros, que amparados em arestas jurídicas, adquirem passaporte para a corrupção e a impunidade.

III - Rejeição de contas de transferencias justes ou acordos

Na letra g, encontramos:

"...contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente,..."

O termo contas, é empregado de forma genérica, não se especificando, se as contas a que se refere à letra g, são as anuais, submetidas ao julgamento político dos Poderes Legislativos, ou se ai estão incluídas as contas prestadas sobre recursos transferidos pela União e o Estado.

Quando os recursos são transferidos pela União, o julgamento das contas fica a cargo do TCU, enquanto os recursos transferidos pelo Estado, fica a cargo do TCE respectivo.

O parágrafo único do art. 70 da CF, obriga a prestação de contas de qualquer pessoa que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos, ou pelos quais a União responda. Já no inciso VI do mesmo artigo retro, diz que "compete ao TCU fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo e ajuste, ou outros instrumentos congêneres, a estado, ao Distrito Federal ou a Município.".

A dúvida é sobre a inelegibilidade ou não do gestor que teve contas rejeitadas na aplicação de recursos transferidos, em razão do que dispõe o art. 71 da CF:

"Art. 71 - O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete (grifo) :

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;."

Na parte final do art. 71, caput, a Lei maior atribui Competência ao TCU, sendo o mesmo aplicado aos TCEs, para o julgamento das contas prestadas por quem tenha recebido recursos da União ou do Estado. Nesse caso, se forem julgadas irregulares as contas prestadas decorrentes de convênio, ajuste ou acordos, aparentemente, tornaria o candidato inelegível, por reservar a CF, competência da Corte de Contas, para o julgamento delas.

Qualquer cidadão poderá representar ao TCU, § 2º do art. 74, e assim acontecendo, tem início o processo administrativo por denúncia que poderá resultar em imputação de débito. Ocorrendo atos de improbidade administrativa, será a decisão encaminhada ao Ministério Público. Todas as Cortes de Contas tem regulamento sobre o processamento da denúncia. O TCM-BA, pela RES. 1225/2006 revogou a RES. 267/1995, que trata do processamento da denúncia.

A indagação é se a decisão da Corte de Contas que julgar irregulares as contas de convênio ou decisão em sede de denúncia, que imputar débito ao administrador público, causará ou não a inelegibilidade dele.

Levanto a questão e fico no aguardo da decisão a ser proferida pelo TSE, em sede de consulta já formulada. A natureza jurídica da rejeição das contas decorrentes de convênios e a imputação de débito, assim como, as imputações por força de denúncia contra o gestor, é que determinará se resulta inelegibilidade ou não do candidato que teve decisão contra si.

O julgamento das contas anuais da União fica a cargo do Congresso Nacional, atuando o TCU, como órgão auxiliar, caput do art. 70 da CF. As contas prestadas pelos Estados e Município sobre recursos transferidos pela União, ficam incorporadas as contas prestadas pela Presidência da República, cabendo em relação a elas, o julgamento pelo Congresso, o que impediria a inelegibilidade em razão da imputação de débito, exceto se o TSE interpretar que o julgamento técnico do TCU, por exemplo, é suficiente para motivar a inelegibilidade.

Entendendo o TSE pela inelegibilidade por quem teve suas contas rejeitadas na aplicação de recursos transferidos, fica reservado ao interessado, demandar ação judicial e obter tutela antecipada ou sentença transitada em julgado. O art. 373 do CPC trata da antecipação da tutela em relação ao pedido, admitida à concessão dela, como medida liminar, § 7º.

Quem abrir o sítio do TCU na Internet, na seção notícias, ficará estarrecido com as imputações da Corte aos administradores públicos e os valores cominados para ressarcimentos.

Cabe-nos aguardar a resposta à consulta que tramita pelo TSE, isso, porque a interpretação a ser dada, poderá impedir a candidatura de milhares de pessoas que tiveram contas rejeitadas de recursos transferidos.

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Referências Bibliográficas

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*Consultor de Direito Eleitoral, titular do escritório Montalvão e Advogados Associados