Inquérito não é processo

Fernando Montalvão*

"O juiz não é nomeado para fazer favores com a Justiça, mas para julgar segundo as leis" (Platão).

Sob o título caso Nardoni. Júri a céu aberto, tratei sobre o papel da imprensa e o seu pré-julgamento sobre os autores do crime, onde a mídia investigou, denunciou, processou e julgou o pai e madrasta da garota como culpados. Na reconstituição da cena do crime no apartamento do Edf. London, no domingo 27/4, os índices de audiência foram às alturas e a imprensa viveu seu momento mágico, quando um participante segurou um boneco simbolizando Isabella e deixou cair ao solo.

A cada passo dado pelas autoridades policiais paulistas encarregadas do caso, a imprensa noticia e faz a sua interpretação do que poderá ser bom para a acusação ou a defesa, como se houvesse na fase do Inquérito Policial, acusação formal e defesa. Alguns colegas advogados foram ouvidos em cadeia nacional e pela imprensa escrita, alguns, até emitindo juízo de valor sobre a provável culpabilidade do pai e da madrasta de Isabella. Lembro-me, que, em horário nobre, uma preclara professora universitária paulista em matéria penal, concluiu que pelos dados que se dispunha, já havia como condenar o casal. Um outro advogado entrevistado na mesma edição, com muito acerto, lembrou do princípio da inocência e condenou o julgamento antecipado em face do princípio da presunção de inocência.

Acontece que inquérito policial não é processo penal, e ai não reside acusação e nem defesa.

Acontecido uma fato que a lei o defina em tese como crime, o homicídio, por exemplo, capitulado no art. 121 do CP (clique aqui), que é de ação penal pública incondicionada, a autoridade policial, de ofício, dá início Inquérito Policial, art. 5º do CPP (clique aqui), tomando as providências enumeradas no art. 6º do mesmo CPP, quais sejam:

"Art. 6º - Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
IV - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;
VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.
Art. 7º - Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.".

Não se aplica o disposto no inciso IV acima transcrito, se o homicídio é consumado. O prazo de conclusão do Inquérito Policial será de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela, art. 10, caput.

Ao final, a autoridade policial que presidir o inquérito, fará minucioso relatório, § 1º do art. 10 do CPP, podendo solicitar a devolução dele, quando o fato for de difícil elucidação, § 3º do mesmo artigo, e houver necessidade de realizar novas diligências imprescindíveis. O Ministério Público, por sua vez, poderá pedir o retorno dos autos a Polícia se houver necessidade de realizar diligências que entender que deixaram de ser realizadas, não podendo pedir o retorno para repetir atos já realizados.

No relatório, que deverá ser minucioso, o delegado narra os fatos, as diligências realizadas, a ouvida das testemunhas, perícias realizadas e conclui sobre a provável autoria do fato típico criminal. Se a autoria for conhecida, no inquérito, o suspeito passa a condição de Indiciado. Quanto à capitulação legal, poderá ele adiantar ou não, não precisando sequer falar em qualificantes ou agravantes, porque isso fica a cargo do titular do rei persecutio criminis, o Ministério Público.

Na fase do Inquérito Policial não há acusação e nem defesa. O procedimento é inquisitorial, a cargo da autoridade que presidir o inquérito, não se estabelecendo ai, o contraditório. Como no interrogatório realizado na Polícia, se aplica o procedimento do interrogatório em juízo, art. 6º, inciso V, do CPP, depois de qualificado indiciado e respondido as perguntas formuladas, o delegado indagará do Promotor de Justiça que acompanhar o Inquérito e ao do advogado constituído pelo suspeito ou indiciado, se têm pergunta a se formular para melhor esclarecimento do fato investigado, art. 188 do CPP, sem, contudo ai, ainda se estabelecer o contraditório.

Se não há processo e nem se estabelece o contraditório, qual a função do advogado no Inquérito Policial?

Em primeiro plano, cabe dizer sobre suas prerrogativas profissionais definidas pelo EOAB - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº. 8.906, 04 de julho de 1994 (clique aqui), dentre as quais, a de avistar-se pessoalmente e reservadamente com o cliente preso, mesmo sem mandato, art. 7º, XIII, e examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, art. 7º, XIV.

O problema para o advogado, acontece nos chamados Inquéritos Sigilosos, sejam os civis, instaurados pelo Ministério Público, quanto no Policial. Nos juízos federais, a regra é declarar o sigilo, bastando um pedido da autoridade policial, o que ocorre muito nos crimes contra a administração pública e nos crimes de natureza fiscal, começando a partir daí, o calvário do advogado que terá de bater as portas do STF, porque as Cortes Regionais Federais e o STJ, lastimavelmente, vêm admitido à prática.

Eu diria que a grande função do advogado no Inquérito Policial é preservar a integridade física do seu cliente. No caso Nardoni, a possibilidade do emprego de tortura para obtenção da confissão da autoria deixou de haver por dois motivos:

a) a cobertura da mídia;

b) a imediata constituição de advogado para acompanhar o casal, por iniciativa do avô da criança, que também é advogado.

No Brasil, a e regra é a tortura empregada nas Delegacias para obtenção de confissão do suspeito quando a autoria não é conhecida. Se o dessastido, o residente na periferia e socialmente marginalizado, é preso, em flagrante, o cacete fica por conta da Polícia Militar, a primeira a chegar. Se há apenas suspeito, a tortura ocorre nas delegacias, nas madrugadas, nos porões, sem testemunhas, exceto, dos algozes. No período da santa Inquisição, a confissão somente era válida se obtida mediante emprego de tortura.

A par disso, o advogado deverá fiscalizar os atos do inquérito e ainda requerer diligências, cabendo a autoridade policial, deferi-las ou não. Quanto à prova pericial, ela será dissecada na fase da instrução do processo, no sumário de culpa e no Tribunal do Júri, se o crime é doloso contra a vida. No caso Nardoni, a grande estrela pericial foi o luminol, produto capaz de encontrar resíduos de sangue e de marcas, não vistos a olho nu, que no final revelou ser ineficaz para se obter amostra para realização do DNA.

O embate acusação e defesa acontece no processo penal, quando oferecida denúncia, é ela recebida e citado o denunciado para comparecer em juízo e ser qualificado e interrogado. Depois de interrogatório, vem defesa prévia e instrução processual. Para haver processo, é necessária a citação válida. Se o denunciado não é encontrado, a citação se faz por edital. A ausência do réu não impede a aplicação da lei penal.

Tratando-se de processo da competência do Tribunal do Júri, temos diversas fases. O inquérito policial que não é processo, somente integra a ação penal quando juntado na denúncia, peça informativa. O processo começa com a denúncia, vindo à citação do acusado, interrogatório, ouvida de testemunhas de acusação e defesa, os incidentes processuais e produção de outras provas previstas em lei. Em seguida, vem às alegações finais e sentença de pronúncia ou não. Essa fase é de formação do sumário de culpa. Com a sentença de pronúncia, o juiz não aprecie o mérito da ação, ou seja, não declara a culpabilidade do acusado, apenas reconhece a materialidade e se houver indícios suficientes da autoria, manda que o réu seja submetido ao Tribunal do Júri. Ai se aplica o princípio de que na dúvida, pro societatis.

Para quem faz direito penal ou a ele já se dedicou, sabe que na fase do sumário de culpa que antecede o julgamento pelo Tribunal do Júri, o embate acusação e defesa é limitado. A defesa sabe que para o acusado ser mandado a julgamento pelo Tribunal do Júri, basta haver inícios da autoria. Somente em condições excepcionais é que o acusado não é pronunciado.

O CPP no seu art. 408 tem a seguinte redação:

"Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu convencimento."

Quando o réu é mandado a júri, não se diz que ele é culpado e nem que deverá ser condenado. Já no art. 409 e seu parágrafo único, o mesmo CPP, dispõe:

"Art. 409. Se não se convencer da existência do crime ou de indício suficiente de que seja o réu o seu autor, o juiz julgará improcedente a denúncia ou a queixa. Parágrafo único - Enquanto não extinta a punibilidade, poderá, em qualquer tempo, ser instaurado processo contra o réu, se houver novas provas."

Pronunciado o réu, tem início o processo da competência do tribunal do Júri, onde se tem oferecimento de libelo acusatório pelo Ministério Público, art. 417 do CPP, contrariedade ao libelo pela defesa, art. 421 e parágrafo único, no prazo de 05 dias. Escolhido 21 jurados, na Sessão de Julgamento que é presidida por um Juiz de Direito, são sorteados 7 que comporão o Tribunal do Júri e que definirão sobre a condenação ou absolvição do Réu, depois de interrogado o réu, ouvida as testemunhas arroladas pela acusação e defesa, debates orais. Se houver apenas um acusado, o Promotor terá 2 horas para sustentar suas alegações, sendo reservado idêntico tempo para a defesa, admitido à réplica e tréplica, com tempo de 30 minutos para cada um. Se houver mais de um acusado, o tempo de sustentação será de 3 horas para cada uma das partes, com réplica e tréplica, de uma hora para cada parte.

Nos processos dolosos contra a vida, quem decide pela condenação ou absolvição do réu, é o Tribunal do Júri, ao responder aos quesitos formulados pelo Juiz. Se for negada a autoria e assim for reconhecido pelo Júri, a quesitação será simples, composta de duas perguntas. Se for ao contrário, haverá uma complexidade de quesitos.

Somente com a sentença penal condenatória com trânsito em julgado, é que se poderá afirmar que o então réu, é o autor do delito, quando, então, o direito adquire validade e eficácia. Enquanto o acusado não é condenando, lhe são asseguradas as seguintes garantias do art. 5º da CF (clique aqui):

processo e julgamento por autoridade competente, LIII; presunção da inocência, LVII; preservação da liberdade, LXVI, do devido processo legal e da ampla defesa, incisos LIV e LV c.c. o art. XXXVIII, a.

O que não é possível, é que a imprensa ou qualquer pessoa, antecipe a responsabilização penal de um suspeito ou acusado, antes de uma sentença penal condenatória, porque assim acontecendo, lastimavelmente, se estará prestando um desserviço ao Estado de Direito e a Ordem democrática. Com garantias constitucionais não se declina e nem se transige.

No processo penal, incumbe ao advogado o que está definido no EOAB:

Art. 2º, § 2º. "No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público."

No processo penal, o advogado contratado ou dativo, exerce em favor do cliente a ampla defesa e os recursos ela inerentes. Se não lhe é dada oportunidade de pedir a absolvição do acusado em razão da prova produzida pela acusação, deverá ele procurar mitigar a pena. Se não houver possibilidade de pedir as hipóteses anteriores, deverá ele diligenciar no cumprimento das garantias constitucionais asseguradas a todos os acusados. A defesa deverá ser ampla. Se não há defesa, ou se a defesa por deficiente, capaz de comprometer a ampla defesa, o processo ficará crivado de nulidade, por não haver defesa no processo penal, sem que ela não seja ampla.

No caso Nardoni, se anuncia que a autoridade policial representou pela prisão preventiva, cujo caminho também será tomado pelo Promotor encarregado do caso. No caso Nardoni ou em qualquer outro, a prisão preventiva é medida de exceção, somente aplicável em condições de excepcionalidade e por imperiosa necessidade, isso, em razão dos princípios da presunção de inocência e da liberdade. Para o decreto de prisão preventiva, não basta repetir a letra da lei. É imprescindível que o juiz indique os fatos concretamente e fundamente sua decisão, art. 93, IX, da CF, a necessidade dela.

No sentido, da ementa do HC 97.236 - PB (2007/0303812-6), o eminente Min. Paulo Gallotti, ao deferir a garantia constitucional, decisão de 16.4.2008, transcreveu ementa de decisão da mesma Corte, da qual se extrai os seguintes ensinamentos (transcrição parcial):

"1. A decretação da prisão preventiva, de natureza eminentemente não satisfativa, exige a demonstração dos pressupostos e motivos autorizadores do art. 312 do CPP, de modo a justificar a necessidade da medida restritiva de liberdade, nos termos do art. 93, inciso IX, da Constituição, sob pena de antecipar-se a reprimenda a ser cumprida quando da condenação.

2. Impondo o juiz de primeiro grau à custódia cautelar tecendo considerações de ordem genérica, com menção à gravidade abstrata do delito supostamente realizado pelos pacientes, ao suposto clamor público, à necessidade de garantir a credibilidade da justiça, e ainda, à possibilidade de o paciente evadir-se do distrito da culpa, sem, no entanto, demonstrar concretamente a necessidade da prisão antecipada, evidencia o constrangimento ilegal. Precedentes.

3. A gravidade genérica do delito supostamente realizado pelos pacientes, dissociada de qualquer outro elemento concreto e individualizado, não tem, de per si, o condão de justificar a custódia cautelar.

4. Segundo a jurisprudência deste STJ e do STF, também não constituem fundamentos idôneos à prisão preventiva a invocação da repercussão do delito, tampouco, a necessidade de acautelar a credibilidade das instituições judiciárias.

5. Conclusões vagas e abstratas, como a possibilidade de comprometimento da eventual aplicação da lei penal pelo fato do paciente não residir no distrito da culpa, não se revela suficiente para respaldar a custódia cautelar se dissociada de elementos concretos autorizem essa conclusão. Precedentes.

6. Ordem concedida, para revogar o decreto preventivo, salvo se por outro motivo estiverem presos, sem prejuízo de que seja decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta."

Relevante destacar a decisão do TJRS, extraída da seção Notícias, edição de 15/12/2005, no ac. da 1ª Câm. Criminal, rel. o eminente Des. Manuel José Martinez Lucas:

"A mera repercussão negativa do fato, envolvendo indignação, revolta e clamor público, não é razão bastante para a decretação da prisão preventiva. O entendimento é da 1ª Câmara Criminal ao negar dia 14/12 pedido do Ministério Público de prisão preventiva do motorista denunciado pela morte de 17 crianças e adolescentes em Erechim, bem como do dono da empresa de transporte escolar e do mecânico responsável pela manutenção do veículo. As mortes ocorreram, em 22/9/2004, por volta das 7h, quando o ônibus que transportava as vítimas - alunos da rede pública de ensino - caiu em reservatório da Barragem da Corsan, na Linha Rio Tigre. Os estudantes morreram por afogamento."

O relator, Desembargador Manuel José Martinez Lucas, destacou que a prisão preventiva constitui situação excepcional, justificando-se apenas nas hipóteses perfeitamente enquadradas na previsão do artigo 312 do Código de Processo Penal. Deve haver, explicou, prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, e os fundamentos da necessidade da segregação: a garantia da ordem pública ou da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a segurança de aplicação da lei penal.

Enfatizou que não há nenhuma dúvida quanto à materialidade e à autoria do fato, porém, não se vislumbra necessidade da segregação cautelar dos acusados.

"Não vejo qualquer ameaça à ordem pública na permanência dos réus em liberdade, situação, aliás, que se prolonga por mais de um ano".

Salientou que o motorista não continua realizando transporte escolar, não havendo necessidade de prisão para prevenção de novo evento semelhante.

"Também não se vislumbra a necessidade da prisão pela conveniência da instrução criminal. O feito, ao que tudo indica, tramita regularmente, e, embora soltos os réus, não há notícias de que tenham tentado pressionar testemunhas ou, de qualquer outra forma, interferir no normal andamento do processo."

Acrescentou o relator que a prisão também não é necessária para assegurar a aplicação da lei penal, já que os acusados possuem vínculos na Comarca de Erechim, não havendo qualquer indício de que pretendam fugir.

Ao encerrar o voto, o Desembargador Lucas lembrou:

"Diante do que se ouve e se lê nos meios de comunicação, diante da já referida repercussão do fato em comento e diante do que afirma o próprio recorrente, em suas razões, que a permanência dos réus em liberdade, durante a tramitação do feito, nada tem a ver com impunidade, chaga social contra a qual tantas vozes se levantam, com inteira Justiça, e que precisa ser definitivamente banida de nosso meio. Tal decisão, na realidade, é apenas expressão de normas constitucionais e princípios gerais do Direito, cuja observância é imperiosa, sob pena de se instaurar, através do Poder Judiciário, o mais indesejável arbítrio. É evidente, no entanto, que, vindo o réu a ser condenado, após o devido processo legal, deverá cumprir a pena, nos estritos termos da sentença que for proferida".

O certo é que houve um crime no Edf. London, que culminou na morte de Isabella, de 5 anos de idade. Se o pai e sua madrasta foram os responsáveis, esperemos por uma decisão futura do Tribunal do Júri, caso não se reconheça, no decorrer do processo, a ocorrência de um crime de natureza culposa, hipótese em que o julgamento ficaria a cargo do juiz singular.

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*Consultor de Direito Eleitoral, titular do Escritório Montalvão e Advogados Associados