O devido processo legal na atualidade

O devido processo legal na atualidade

Sérgio Massaru Takoi*

"."due process" cannot be imprisoned within the treacherous limits of any formula.."due process" is compounded of history, reason, the past course of decisions, and stout confidence in the strength of the democratic faith which we profess. Due process is not a mechanical instrument. It is not a yardstick. It is a process. It is a delicate process of adjustment inescapably involving the exercise of judgment by those whom the Constitution entrusted with the unfolding of the process." (U.S. Supreme Court ANTI-FASCIST Committee v. McGRATH, 341 U.S. 123 - 1951)

1. Introdução

A garantia ao devido processo legal está consagrada na Constituição Federal de 1988, ao rezar que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". É na realidade um sobre princípio, pois fundamenta outros princípios constitucionais e dada a sua extensão e magnitude quase que se confunde, em sua essência, com o próprio Estado Democrático de Direito, que em última análise tem como fundamento maior a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III da CF/88 - clique aqui).

O due process of law objetiva a proteção de vários direitos fundamentais do ser humano que também, dada a sua importância, estão igualmente consagrados expressamente ou implicitamente na Constituição, como o acesso ao judiciário, o contraditório, a decisão justa e a efetividade do processo.

Assim, o devido processo legal se identifica como o processo com contraditório, ampla defesa, decisão fundamentada e recursos legais, com procedimentos e término em prazos razoáveis e com a necessária segurança jurídica, não podendo ser negado a quem provar insuficiência de recursos.

O que pretendemos analisar no presente é a evolução do devido processo legal e seus elementos integrantes, em sua atual concepção na Constituição de 1988.

2. A evolução do devido processo legal no século xx

Após os horrores da segunda guerra e visando uma ampla proteção de direitos da pessoa humana e, em especial sua dignidade, vários sistemas de proteções desses direitos foram criados, seja em âmbito internacional, como, por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, ou em âmbito nacional, através das constituições contemporâneas.

Portanto, no âmbito do direito material e a partir da metade do século XX foram consagrados como dignos de proteção irrestrita, por serem direitos inalienáveis e irrenunciáveis, novos direitos materiais vinculados em tratados internacionais como nos Pactos Internacionais dos Direitos Civis e Políticos (1966), dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), e nas Convenções Americana de Direitos Humanos (1969), Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1989), sobre os Direitos da Criança (1989) e Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994), cujas normas foram incorporadas ao nosso direito como dignas de proteção judicial.

Por sua vez, em relação ao direito processual, também houve uma constante evolução no último século, cabendo citar logo de início o inciso VIII da Declaração Universal dos direitos humanos de 1948, que garante o direito de toda pessoa "de receber dos Tribunais competentes recurso efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei"¹ (grifo nosso).

Em relação ao direito europeu convém mencionar o artigo 6.°, § 1°, da Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita em Roma, em 4 de novembro de 1950, garante que "qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela" (grifo nosso).

Ressalta-se que a Corte Européia de Proteção dos Direitos Humanos ao qual compete o julgamento de processos envolvendo violações ao citado artigo 6°, § 1°, por parte dos países signatários da referida convenção entende por sua jurisprudência que a disposição daquele parágrafo impõe aos Estados contratantes o dever de organizar seus sistemas judiciários de tal maneira que suas cortes possam se encontrar conforme as exigências daquela norma, bem como reafirma a importância de administrar a justiça sem atrasos, pois estes podem por em perigo sua eficácia e credibilidade (julgamento de Katte Klitsche de la Grange v. Italy de 27 outubro 1994, série A no. 293-B, p. 39, § 61).

Afirma também que atrasos excessivos na administração da justiça constituem um grave perigo, especialmente para a cláusula "rule of law" (CASE OF DI MAURO v. ITALY (Requête n°/Application no. 34256/96), STRASBOURG, 28 July 1999).²

Em relação a argumentações de acúmulos de casos nas cortes de apelações dos Estados europeus signatários, a Corte Européia de Proteção dos Direitos Humanos já decidiu que não pode ser esquecido que o artigo 6°, parágrafo 1°, da Convenção impõe ao Estado "contratante" o dever de organizar seus sistemas judiciais de forma que suas cortes possam satisfazer cada um dos requisitos contidos naquela cláusula (Case of Salesi c. ITALIE (Application no. 13023/87), STRASBOURG, 26 February 1993)³.

A preocupação com a efetividade e a razoável duração do processo, como aspectos inerentes e fundamentais ao devido processo legal, também foram objeto de consagração em Constituições de Países europeus, até em razão da influência do citado Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, cabendo mencionar a Constituição Espanhola de 1978, a Revisão Constitucional de 1997 da Constituição Portuguesa, e a Legge Constitucionalle, de 1999, da Itália.

A Constituição da Espanha de 27 de dezembro de 1978, em seu artigo 24.1, afirma que:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos" e complementa o artigo 24.2. que "Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías"⁴ (grifo nosso).

Cabe mencionar também a disposição constante do artigo 118⁵, que obriga as partes a colaborarem com os juízes no curso do processo e na execução do julgado.

Em Portugal através da Lei Constitucional nº. 1/97⁶ (Quarta revisão constitucional), de 20 de Setembro, publicada em 13.10.1997, foi substituída a redação do artigo 20° da Constituição para constar que as disposições seguintes se relacionam com o "acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva" e acrescidos os princípios da decisão em prazo razoável, bem como foi consagrada a previsão de procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos através da lei.

Na Itália pela Legge Constituzionale de 23.11.1999, n.2⁷, houve a inclusão do princípio do "justo processo" com duração razoável (ragionevole durata) assegurado pela lei, ao artigo 111 da Constituição Italiana.

No âmbito dos Países Americanos cabe mencionar o Artigo 8º, 1, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), o qual estabelece que "Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza", tratado do qual o Brasil é signatário.

Portanto, ao lado da maior proteção e previsão de direitos (humanos) em instrumentos universais e internacionais, que foram incorporados aos sistemas jurídicos nacionais de diversos países, também houve evolução no que se refere à proteção judicial desses direitos pelos Juízes e Tribunais internacionais e nacionais.

Assim, desde a primeira menção do sobreprincípio do devido processo legal que foi consagrada na Magna Charta de João Sem Terra de 1215, quando se referiu à lei da terra (law of the land) em seu art. 39⁸, cuja expressão foi utilizada em 1354, no Estatuto de Westminster sobre as Liberdades de Londres sob a forma do due process of law, até a presente data houve uma constante evolução da garantia.

Esse sobreprincípio, que no início representava apenas uma garantia dos nobres contra os abusos do rei, e que foi ao longo da história alçado a princípio elementar de qualquer Constituição, para todo e qualquer ser humano, e que continha entre os elementos consagrados em sua "fórmula" o contraditório, a ampla defesa, o juízo imparcial, o duplo grau de jurisdição e etc.., passou a partir do século XX a ganhar novos contornos em razão das mudanças sociais, políticas e jurídicas ocorridas, chegando também hodiernamente a garantir a duração razoável e a efetividade do processo.

3. O devido processo legal na Constituição Federal de 1988

Na Constituição Federal de 1988 o devido processo legal está assegurado no inciso LIV do artigo 5°, ao dispor que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". E o due process of law na atual conjuntura política, social e jurídica, se materializa através das direitos fundamentais:

1) da segurança jurídica do processo

2) do acesso à jurisdição

3) da igualdade processual material

4) do contraditório

5) da ampla defesa

6) do duplo grau de jurisdição

7) da justiça da decisão e, finalmente

8) da duração razoável e da efetividade do processo

A segurança jurídica constitui o objetivo e é o elemento essencial não só do devido processo legal, mas de todo o sistema jurídico, pois é necessária a previsibilidade dos procedimentos e das regulações de condutas entre os indivíduos, ou entre estes e o Estado, até porque a certeza assegura aquela segurança.

A segurança jurídica do devido processo legal é amparada pela existência do Poder Judiciário, independente e harmônico com os demais poderes (art. 2° da CF/88) ao qual compete exclusivamente o exercício da jurisdição, bem como - e até em decorrência do princípio da legalidade (art. 5°, II da CF/88) - pela obrigatoriedade de lei para regular os procedimentos inerentes ao processo, que no caso do processo civil é o Código de Processo Civil (clique aqui), e, finalmente, pela previsão de estabilização definitiva do conflito pela coisa julgada (art. 5°, XXXVI da CF/88).

A garantia do acesso à jurisdição está amparada no inciso XXXV do artigo 5° da CF/88 ao rezar que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Está atrelada a essa garantia a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. LXXIV do art. 5° da CF/88).

Também em relação ao acesso à jurisdição é assegurado o juízo natural, não podendo assim existir juízos de exceção (art. 5° XXXVII da CF/88), já que ninguém pode ser processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5°, LIII da CF/88). Portanto, em nosso sistema jurídico são proibidos tribunais de duração temporária ou especialmente criados para julgamento de casos específicos após ocorridos os fatos.

É, por sua vez, inerente ao devido processo legal, a previsão da isonomia processual, ou seja, a paridade de armas em juízo. Mas essa igualdade processual não deve ser a meramente formal, mas a igualdade material, que considere as peculiaridades do direito discutido em juízo, bem como as condições da parte que a tornem digna de proteção processual diferenciada e mais adequada no caso concreto. Como exemplo, citamos a especificação de regras especiais para consumidores (incisos VII e VIII do art. 6° da Lei nº. 8.078/90⁹- clique aqui) e às pessoas maiores de 60 anos, que pelo artigo 71 da Lei 10.741/03¹⁰ (clique aqui), tem preferência na tramitação dos processos em qualquer instância.

Segundo o inciso LV da CF/88 "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". O contraditório consiste na obrigatoriedade de se ouvir em juízo a outra parte, bem como contemplar seus os argumentos com imparcialidade, garantindo-lhe o direito de ampla defesa, que engloba o direito de recorrer e de pronunciamento durante todo o processo.

Contudo, considerando que o processo só se estabelece plenamente com a participação de três sujeitos principais: Estado, demandante e demandado (Judicium est actum trium personarum), gerando assim uma relação jurídica trilateral que vincula os sujeitos da lide e o juiz, todos à procura de uma solução para o conflito de interesses, têm se exigido para a consecução do processo justo, uma maior atividade por parte deste último (juiz) para que este seja mais participativo na condução e instrução do processo. Deve o juiz informar as partes dos atos praticados no processo, bem como contemplar os argumentos apresentados com isenção.

Assim, visando à ampla defesa as partes podem requerer, e o juiz determinar, as provas que entendem pertinentes para o deslinde do processo, para demonstrar a veracidade das alegações feitas pelas partes de acordo com as regras do CPC (testemunhal, pericial e etc.) ou obterem as partes, ou o juiz mandar obter, documentos por meio lícitos para nele juntar, pois as conseguidas por meios ilícitos não são admissíveis (art. 5º, LVI da CF/88).

As partes têm também o direito de interpor recurso para corrigir a injustiça da decisão ou da sentença, sendo que a previsão constitucional do duplo grau de jurisdição se encontra no artigo 108, II da CF/88, que assim reza:

"art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:...II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição". Essa disposição também é aplicável aos Tribunais Estaduais pelo princípio da simetria, já que pelo artigo 125 da mesma Constituição "os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição".

Outro aspecto do due process of law constante na Constituição Federal é o da justiça da decisão, ou do processo justo ou equitativo, que consiste na obtenção da justiça ao caso concreto, que também é garantida pela obrigatoriedade de motivação em todas as decisões judiciais e de publicidade dos julgamentos conforme preceitua o artigo 93, IX da CF/88:

"art. 93... IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação".

De fato, é pela motivação das decisões que as partes, e principalmente a coletividade, podem avaliar a justiça daquelas, já que cabe ao juiz explicitar as razões de fato e de direito que o fizeram decidir daquela maneira, dando razão a uma parte em detrimento da outra.

Finalmente cabe salientar que também é inerente - e reconhecido nas constituições contemporâneas de países europeus - ao due process of law a garantia do prazo razoável do processo e da efetividade da jurisdição.

Segundo o Art. 5, LXXVIII, da CF/88, "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." Portanto, a respectiva norma assegura um direito, a razoável duração do processo, e uma garantia, os meios que garantam a celeridade da tramitação do processo para que a jurisdição seja efetiva.

O primeiro direito da razoável duração do processo assegura, em termos amplos, que entre o início do processo até o seu final, que se dá, não com o transito em julgado da sentença ou acórdão, mas quando a parte tiver recebido efetivamente e em definitivo, o bem da vida reclamado em juízo, não decorra prazo irrazoável. Em termos restritos significa que em cada fase inerente ao processo deve ser respeitada a duração razoável do processo, pois de que adiantaria um julgamento célere e com respeito aos princípios constitucionais se a execução se estendesse por anos.

Ressalta-se que a Constituição não estabeleceu o prazo para que se considere violado a duração razoável do processo e nem deveria, pois cabe em cada situação concreta, e considerando as peculiaridades existentes, a verificação dessa violação. Mas por óbvio há que se considerar que a duração razoável do processo, apesar de ser um conceito jurídico indeterminado, possibilita a identificação de um campo (ou halo) de certeza positiva ou negativa e outro (halo) onde existe uma zona cinzenta, onde é necessária uma melhor análise da situação que se apresenta para configuração ou não da violação do citado princípio.

Assim, quando ultrapassado um período muito longo de tempo e bem superior ao que ordinariamente deveria levar a duração de um processo semelhante, está desde logo configurado a violação à razoável duração do processo (halo de certeza positiva). E ao contrário, quando não ultrapassado o tempo que ordinariamente deveria levar a duração de um processo semelhante, também não estaria, em tese, configurada a violação do citado princípio (halo de certeza negativa). Já as situações que estariam em uma zona cinzenta, é necessário a análise do caso concreto, pois podem existir processos, apesar de assemelhadas com outros, que devem ter preferência legal, v.g., ações em que figurem como autor pessoa maior de 60 anos ou em casos de pedidos de liminares, ou o julgamento de mandado de segurança e da ação popular.

Por sua vez, a segunda parte do inciso LXXVIII da CF/88 obriga que os magistrados, no campo do processo civil, se utilizem dos meios processuais postos à sua disposição visando tornar mais célere e efetivo o processo, inclusive para combater atos procrastinatórios das partes, sempre com o auxílio do princípio da proporcionalidade, visando não cometer excessos.

5. Conclusão

O devido processo legal não pode ser definido nos estritos limites de uma fórmula exata ou imutável, pois seus componentes ou elementos dependem, ou na realidade, são influenciados pelas condições sociais, políticas e jurídicas existentes em dado momento histórico em determinado Estado Democrático de Direito.

Hodiernamente o devido processo legal na Constituição de 1988 se identifica como o processo com contraditório, ampla defesa, decisão fundamentada e recursos legais, com procedimentos e término em prazos razoáveis e com a necessária segurança jurídica, não podendo ser negado a quem provar insuficiência de recursos, visando o cumprimento irrestrito da justiça ao caso concreto.

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1 Artigo VIII - Toda pessoa tem o direito de receber dos Tribunais nacionais competentes recurso efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei.

2 "23. The Court notes at the outset that Article 6 § 1 of the Convention imposes on the Contracting States the duty to organise their judicial systems in such a way that their courts can meet the requirements of this provision (see the Salesi v. Italy judgment of 26 February 1993, Series A no. 257-E, p. 60, § 24). It wishes to reaffirm the importance of administering justice without delays which might jeopardise its effectiveness and credibility (see the Katte Klitsche de la Grange v. Italy judgment of 27 October 1994, Series A no. 293-B, p. 39, § 61). It points out, moreover, that the Committee of Ministers of the Council of Europe, in its Resolution DH (97) 336 of 11 July 1997 (Length of civil proceedings in Italy: supplementary measures of a general character), considered that "excessive delays in the administration of justice constitute an important danger, in particular for the respect of the rule of law".

3 "As to the argument based on the backlog of cases in the appellate court, it must not be forgotten that Article 6 para. 1 (art. 6-1) imposes on the Contracting States the duty to organise their judicial systems in such a way that their courts can meet each of its requirements (see, among many other authorities, the Tusa v. Italy judgment of 27 February 1992, Series A no. 231-D, p. 41, para. 17)".

4 "Artículo 24.
Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia."

5 "Artículo 118.
Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto."

6 "I - Alterações à Constituição
Artigo 8.º
1 - A epígrafe do artigo 20.º da Constituição é substituída por «(Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva)».
...
4 - São aditados ao mesmo artigo três novos n.os 3, 4 e 5, com a seguinte redacção:
...
4. Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.
5. Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos."

7 "1. Al primo comma dell'articolo 111 della Costituzione, sono premessi i seguenti: "La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parita', davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata."

8 Art. 39 "No Freeman shall be taken, or imprisoned, or disseised, or outlawed, or exiled, or nay wise destroyed; nor shall we go upon him, nor sendo upon him but by lawful judgement of his peers or by the law of the land."

9 Art. 6 da Lei 8.078/90: VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

10 Lei 10.741/03: Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância.