Decisão administrativa vinculante ?

Marcos Lobo de Freitas Levy*

No dia 5 de maio, entrou em vigor a Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA, conhecida como RDC nº. 25/2008 (clique aqui), que trata do processamento dos recursos administrativos apresentados contra decisões, proferidas em primeiro grau, no âmbito da Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

No corpo da referida RDC, mais precisamente nos artigos 10 inciso V e parágrafo 2º e 19 a 27, a Diretoria Colegiada da ANVISA cria e regulamenta a "Súmula da ANVISA". Em resumo, as Súmulas da ANVISA representam enunciados que revelam "entendimento pacífico, reiterado e uniforme da Agência", e impedem o conhecimento de um recurso administrativo.

A "Súmula da ANVISA", quem sabe editada no esteio da Lei nº. 11.417/2006 (clique aqui) que criou a "Súmula Vinculante" no âmbito do Supremo Tribunal Federal, padece de vícios que, por um lado, deixam transparecer a sua total ilegalidade e pelo outro, tentativa de impedir as partes, em processos administrativos na Agência, de se socorrerem completamente do direito à exaustão do princípio do contraditório (ampla defesa) e, portanto, prejudicando o devido processo legal.

Uma Resolução, conforme definição encontrada no Dicionário Jurídico De Plácido e Silva, é um ato pelo qual a autoridade pública toma uma decisão, impõe uma ordem ou estabelece uma medida. O mesmo Dicionário nos ensina que as resoluções dizem respeito a questões de ordem administrativa ou regulamentar.

Pelo princípio da legalidade, as autoridades administrativas não podem emitir atos que não sejam condizentes com a lei. De acordo com esse princípio, citado no artigo 37 da Constituição Federal (clique aqui), o particular pode fazer tudo que a lei não proíbe, já o administrador público só pode fazer aquilo que a lei expressamente permite.

Verificamos que, nas justificativas para a edição da RDC 25/2008, a Diretoria Colegiada da ANVISA faz referência à Lei nº. 9784/1999 (clique aqui), "que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da administração".

Ora, a própria Lei nº. 9784/1999 antes citada, limita, em seu artigo 63, as hipóteses em que a administração pública federal pode deixar de conhecer um recurso. São quatro hipóteses e, nenhuma delas trata do não conhecimento de recurso porque a decisão recorrida estaria em consonância com o conteúdo de Súmula, vinculante ou não, emitida pelo próprio órgão administrativo que deve examinar o recurso.

Como o administrador público só pode fazer o que a lei expressamente permite e, neste caso a lei estabelece expressamente os casos em que a administração pode deixar de conhecer um recurso, é vedado à ANVISA, ou a qualquer outro órgão da administração federal criar uma quinta hipótese.

Como se verifica são totalmente ilegais os artigos 10 inciso V e parágrafo 2º e 19 a 27 da RDC 25/2008 da ANVISA que entrou em vigor no dia 5 de maio.

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*Sócio do escritório A. Lopes Muniz Advogados Associados