Negociações coletivas na prática

"Examinando as determinações do Estatuto Supremo de 1988, percebemos que esse consagrou algumas regras de flexibilização das normas de Direito do Trabalho, principalmente por meio de convenção ou acordo coletivo. Por conseguinte, o salário pode ser reduzido por convenção ou acordo coletivo (art. 7º, VI); a jornada de trabalho pode ser compensada ou reduzida, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII); a jornada em turnos ininterruptos de revezamento pode ser superior a seis horas, por intermédio de negociação coletiva (art. 7º, XIV). Logo, está evidenciado que a Lei Maior prevê a alteração in peius das condições de trabalho (...)".

A questão é saber se as flexibilizações in peius estão limitadas às hipóteses expressamente previstas na Constituição, ou se a menção seria apenas exemplificativa, admitindo maior força aos ajustes coletivos. Para entendermos a questão, fundamental a análise dos princípios específicos e da hierarquia das fontes do Direito do Trabalho.

A hierarquia é a organização das fontes do direito de acordo com uma graduação, uma ordem, que pressupõe a existência de um conjunto válido de normas, sempre inter-relacionadas, com ascendência das mais graduadas e de abrangência mais genérica sobre as inferiores. É essencial ao intérprete do direito, pois, a existência dessa "organização segundo uma preferência", no entender de Amauri Mascaro².

O que difere o Direito do Trabalho, em relação às suas fontes e a hierarquia de sua aplicação, é, primeiro, a existência de fontes não estatais, denominadas Direito Profissional ou de Grupos; e, segundo, a existência de um princípio específico, proveniente em grande parte de seu princípio primário, da proteção do hipossuficiente econômico, denominado princípio da aplicação da norma mais favorável.

As fontes não estatais ou profissionais são as que têm origem na negociação entre as partes da relação social do trabalho. São as convenções coletivas, obtidas pela negociação entre sindicato profissional e sindicato econômico, ou os acordos coletivos negociados entre o sindicato profissional e a empresa, que foram reconhecidos, conforme menção já feita, pela CF de 1988.

Tais fontes profissionais, para efeito de hierarquização das normas, são consideradas em conjunto com as fontes estatais e mistas, além daquelas internacionais, desde que devidamente ratificadas, e são interpretadas e aplicadas de acordo com o princípio da norma mais favorável ao trabalhador. Este princípio, que está contido no artigo 7o da Constituição Federal - "são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social", (gg. nn.) tem sua justificativa na função de progresso social do Direito do Trabalho, que visa, em última instância, distribuir aos trabalhadores parte dos frutos do desenvolvimento do Capital. Ou seja, o Direito do Trabalho visa a possibilitação do básico - considerado o nível atual de evolução, e incentiva a melhoria das condições sociais e o distributivismo, sendo este o seu objetivo econômico e social.

Para se entender a chamada flexibilização trabalhista, é necessário o entendimento do princípio da norma mais favorável, que indica que a fonte justrabalhista a ser aplicada no caso concreto, é a que dentre todas as existentes, mais favoreça o trabalhador. Ou seja, o direito estatal deverá ser respeitado, assim como respeitadas e priorizadas eventuais fontes não estatais que tiverem como finalidade beneficiar o trabalhador, de forma coletiva ou individual. Segundo explica Maurício Godinho³, "o princípio direcionador basilar do Direito do Trabalho, que melhor incorpora e expressa seu sentido teleológico constitutivo, é, como visto, o princípio da norma mais favorável ao trabalhador. Assim, aplicar-se-á ao caso concreto - sendo naquele caso hierarquicamente superior - a norma mais favorável ao empregado. O vértice da pirâmide normativa, variável e mutável - ainda que apreendido segundo um critério permanente - não será a Constituição Federal ou a lei federal necessariamente, mas a norma mais favorável ao trabalhador." Exemplo de aplicação do princípio, é o texto do artigo 620 da CLT (clique aqui), que recomenda a aplicação da norma mais favorável constante de convenção coletiva em detrimento de outra constante do acordo coletivo. Ou seja, a regra é favorecer o trabalhador, sempre.

Existem, outrossim, exceções ao princípio da aplicação da norma mais favorável. São os casos em que existem as normas proibitivas do Estado, e ainda nos casos em que existe a possibilidade de redução do direito estatal (flexibilização in peius, a que fizemos referência), como se dá na hipótese de redução salarial ou redução destes e também da jornada de trabalho - artigo 7o VI e XIII da Constituição Federal, conforme já também exposto.

É de comentar que a hoje tão prolatada flexibilização da legislação trabalhista, no sentido genérico que está sendo abordada pela maioria dos interlocutores leigos, vem contra a aplicação do princípio em discussão, na medida que defende a aplicação do "negociado" em relação ao "legislado", em função de adaptação à situações específicas, mesmo que com isso não seja aplicada a norma mais favorável, no caso a estatal. São as convenções e acordos que reduzem ou flexibilizam direitos, e que por vezes estão sendo considerados válidos pelos Tribunais, mormente inaplicáveis consoantes os princípios vigentes, mas que tem objetivos nobres como a manutenção dos empregos.

Em suma, apesar do tema ainda ser polêmico, podemos concluir dizendo que a flexibilização, conforme prevista na Constituição Federal, possibilitada pela aplicação das convenções e acordos coletivos, quando favorável ao trabalhador é sempre possível, mas quando instituto redutor de direitos, somente pode ser admitida nos casos expressamente mencionados na Lei Maior.

Assim se manifesta a doutrina e a jurisprudência dominante, e assim orienta a cautela, apesar de que, caberá sempre ao advogado, como consultor empresarial, alertar o cliente de todos os aspectos legais e dos riscos envolvidos. A decisão final, no entanto, quanto à fixação da cláusula, que eventualmente, no caso concreto, pode ser até muito benéfica ás partes envolvidas, por questões específicas de adaptação à categoria ou a situação, embora não se adéqüe obrigatoriamente à lei vigente, caberá ao empresário ou empreendedor, aos líderes sindicais, enfim, a quem assuma os riscos efetivos da atividade produtiva, no lado empresarial, e a quem represente legitimamente os trabalhadores, no lado laboral.

Este fato traz a tona uma questão muito importante no exercício da advocacia e de outras atividades técnicas, que nos interessa comentar. Muitas vezes em nosso Escritório, notamos profissionais talentosos, em geral novatos, mas muitas vezes já experientes, inconformados pelas decisões tomadas pelos clientes, mesmo após cientificados de todos os riscos envolvidos, e após longo período de dedicação e empenho técnico etc.

A questão, embora para o profissional que a reclama, seja mesmo desanimadora, não deixa de ser simples. Os empreendedores, homens de negócios e líderes de instituições diversas, os donos dos seus respectivos narizes, e enfim, todos os cidadãos neste mundo alvoroçado, correm mesmo riscos, de toda espécie e a todo momento, e participam de situações por vezes incontroláveis, por maiores que sejam as cautelas.

Nossa obrigação profissional, como consultores, assessores e técnicos jurídicos, é analisar profundamente a situação no aspecto legal e técnico, passando uma noção clara e transparente de todas as nuances e dos riscos; negociar da melhor forma possível e conseguir os melhor ganhos e o melhor custo/benefício, e empenharmos processualmente pelos melhores resultados possíveis.

A decisão, realmente, cabe ao cliente. Ao diretor da empresa. Ao presidente do sindicato. Ao prefeito ou governador. Ao humilde trabalhador que tem sua causa confiada à nossa banca. Ao dono da padaria. À ex-esposa que acabou de se divorciar. Enfim, "cada macaco no seu galho".

Isso não vale, logicamente, para o caso do advogado, administrador ou técnico possuir poderes de decisão. Cada um sabe onde começa e acaba seu prazer e seu martírio. Aliás, falando como advogado, estou entusiasmado com a quantidade de bacharéis em direito que estão chegando, nas grandes empresas, a cargos de decisão. Não é mais tão novidade o fato de diretores jurídicos assumirem a presidência. E está sendo comum a diretoria jurídica ter mais autonomia, se envolver nos negócios propriamente ditos, e responder diretamente aos CEOs. Esta extensão da carreira jurídica, na minha opinião, é muita importante. O ecletismo é muito importante, hoje em dia, na formação do profissional.

Voltando à questão dos limites dos ajustes coletivos, e para encerrar, entendemos que as transações que "desobedecem" os termos legais são mais fáceis de serem aceitas, e também mais razoáveis, quando tratam de situações de profissionais de alto nível. Estes profissionais, em geral, têm inclusive alto poder de negociação dentro da empresa, e elevada competitividade no mercado, o que equilibra sua relação com a empresa. Vemos como comuns acordos coletivos que prevêem a livre negociação de remunerações e benefícios com tais profissionais, fora do que foi ajustado no acordo coletivo de trabalho, até porque estes profissionais têm situações muito particulares; assim como outras questões, como é o caso de fracionamento de férias, cláusulas de confidencialidade e não competitividade/concorrência, prêmios e "luvas", planos de demissão voluntária, política de treinamentos e cursos no exterior, etc. Logicamente que tais questões devem ser analisadas e previstas com muito cuidado, de forma amplamente justificadas. Em nenhum momento, deverão ensejar suspeita de fraude ou evidenciar forma de prejuízo, mas apenas uma diferenciação motivada por inegáveis particularidades.

Formalidades e requisitos para validade:

As convenções e acordos coletivos, segundo a CLT, devem ser depositados no órgão do Ministério do Trabalho, que é a Delegacia Regional do Trabalho correspondente ao seu alcance territorial.

O termo que aparece na lei é o "depósito". Então, ao que parece, o simples protocolo do termo de acordo no órgão competente, que corresponde ao depósito previsto, já implica em sua validade e necessidade de cumprimento.

Ocorre que o Ministério do Trabalho criou normas para o denominado "registro" do contrato coletivo, ou seja, no entender do órgão administrativo, o ajuste terá mesmo validade formal ao receber um "carimbão" no verso, com algumas informações atinentes a sua verificação e conferência pelo órgão, inclusive quanto à regularidade da representação dos sindicatos convenentes.

Para quem como nós, atende e assessora entidades sindicais e empresas nesta área específica, de forma cotidiana, inclusive em negociações entre consórcios de sindicatos, federações, grupos de empresas etc, não seria exagero dizer que é mais penoso suportar a burocracia do registro das normas, do que as negociações propriamente ditas. São inúmeros requisitos, documentos, formalidades, tanto no que se refere ao instrumento que se quer registrar, quanto no que se relaciona às assembléias, listas, documentos constitutivos dos sindicatos e empresas, das eleições dos primeiros, e todo o resto, que dificilmente se vence a burocracia em uma só batalha.

Há alguns anos, foi criado o cadastramento e recadastramento das entidades sindicais via internet, e mais recentemente ainda, o sistema "mediador", que permite às entidades e empresas cadastradas o registro on-line de instrumentos de convenções e acordos coletivos, logicamente que devendo ser confirmado logo após por protocolo de documentação escrita. O procedimento vem auxiliando muito a agilização do trabalho, mas talvez a grande maioria das entidades ainda continue fora da nova sistemática. O desafio então, entendemos nós, é universalizar a nova tecnologia. De qualquer forma, a dica é, ao iniciar uma negociação, também dar início à checagem e atualização do cadastramento dos envolvidos via site do Ministério do Trabalho, e tão logo sejam negociadas as primeiras cláusulas, já inseri-las no sistema mediador, que inclusive já as reordena por ordem temática. Tudo para agilizar o processo.

O excesso de burocracia nos órgãos do Ministério do Trabalho nos lembrou uma história emblemática e engraçada. Certa vez encerramos uma negociação, entabulamos a norma e a depositamos na DRT, ficando no aguardo do parecer sobre o registro. Uma semana depois, em visita ao órgão para acompanhamento de procedimentos, ficamos sabendo que havia um problema com a norma. O nome do sindicato econômico estava grafado errado, segundo o atendente. Constava "sindicato das empresas de tal coisa e outras mais", enquanto na certidão sindical estava grafado "sindicado das empresas de tal coisa, e outras mais". "Erro crasso", faltara realmente uma vírgula, que na verdade nunca deveria estar ali. Fosse em qualquer outro lugar do mundo, passaria sem problemas; mas não na DRT. Desculpamo-nos pelo transtorno. Prometi que retificaria o mais rápido possível. O funcionário, muito educado e conhecido de anos, desculpou-se também, e disse assim: "Já viu, né doutor?" Pior que já. Corrigimos correndo e protocolamos no outro dia uma petição, em que informávamos a "retificação da nomenclatura da entidade sindical econômica" e requeríamos a "ratificação da norma e do pleito de depósito e registro, nos termos originais". Tudo ótimo. Voltamos depois de quatro dias e levamos um susto. O mesmo rapaz nos disse que tinha dado problema de novo. Qual seria agora? O seguinte: Teríamos que fazer uma nova petição, pois o termo correto a ser utilizado era "reratificação". Ou seja, não poderíamos dizer que estávamos retificando, e depois ratificar. Tínhamos que pedir a "reratificação", que era o termo "correto" a ser utilizado "no manual de termos burocráticos corretos da delegacia do trabalho". Fomos embora, com a nova incumbência. Como era inverno, eu estava com um jaleco tipo "sobretudo" e cruzava a praça da república, por um momento me senti o próprio Kafka, cruzando a ponte do Rei Carlos IV, em Praga. Chegando no Escritório, tentei falar alemão com meus colegas, mas não saiu uma palavra. Voltei a ser eu mesmo, e fomos fazer a petição.

Mas existe uma coisa muito importante a ser tratada sobre o depósito e registro das normas coletivas. Estes atos burocráticos, na realidade, são estritamente formais, e é comum que, em um certo aspecto, enganem muita gente.

Isso porque, apesar de analisarem a regularidade da representação sindical, a base territorial da representação e outros tantos requisitos, não dão a mínima para o principal, que é a representação legítima da categoria.

Melhor explicando, com esta multidão de sindicatos, principalmente profissionais, por vezes é muito difícil para a empresa saber se está firmando o acordo coletivo com o sindicato certo, com o legítimo representante de seus empregados. Da mesma forma, há muita dúvida sobre se os recolhimentos de contribuições estão sendo feitos para o sindicato correto. Na realidade, estas são partes do mesmo problema.

Os critérios de representação, muito resumidamente, são a especificidade e a concentração. Quanto mais específica a categoria representada, e quanto mais concentrada em uma região, desde que não inferior a um município, entende-se que melhor a representação no nosso sistema. Há também a questão das categorias diferenciadas. Não iremos tratar destas definições aqui, mas o fato é que, em dada região e exemplificativamente, podem estar competindo pela representação profissional, em ordem de especificidade, de menos para mais, o sindicato dos comerciários, o de varejo de materiais de construção, e o de varejo de pisos e laminados. Cada um pode ter uma base territorial diversa. Existe uma senhora briga entre eles, uma dezena de impugnações no Ministério do Trabalho, ações judiciais, certidões, conflitos de base etc. Do outro lado uma holding que coordena uma rede de materiais de construção, cujo carro chefe, e que representa mais de 80% das vendas, são pisos e laminados, que inclusive é o que está no nome da empresa, e que tem mais de 80 lojas pelo País. Pergunta: Com quem negocia, no todo ou em cada loja? Qual a real categoria e o sindicato representante de seus funcionários? Pode haver diferenciação de benefícios entre as lojas? Para quem recolhe a contribuição de seus funcionários, em cada loja? Eles podem escolher? Pois bem, as respostas demandam um trabalho de pesquisa sério, cujo primeiro passo é detectar quem detém a efetiva representação da categoria profissional em cada uma das regiões em que se localizam as lojas. Somente os acordos realizados com estes legítimos representantes têm real valor, já que no Brasil temos a regra do Sindicato único. A convenção ou o acordo com sindicato sem representatividade é nulo. E isso pode refletir futuramente no passivo da empresa. Ocorre que, caso a empresa não faça a pesquisa necessária, e firme o acordo com o sindicato "que lhe der na telha", e esse sindicato tiver o registro sindical no Ministério do Trabalho, não importando para representar qual categoria exatamente, esse acordo vai ser formalmente validado, podendo, no entanto, ter suas cláusulas anuladas, coletivas ou individualmente, no futuro, pela Justiça.

A situação é tão grave, que podemos dizer que atualmente uma das maiores demandas por serviços em nossos Escritórios, é justamente a verificação de validade de acordos e convenções coletivas, nestes termos, ou ainda, a consulta de efetiva representatividade de entidades sindicais.

E a briga no mundo sindical é exagerada e ferrenha, e não é só no lado profissional. É sindicato econômico do comércio em discussão com sindicato econômico de auto-peças; sindicato econômico de condomínios em discussão com o de administradoras de imóveis. E assim a coisa vai. A discussão por bases territoriais então é tão extensa quanto diversificada. Esperamos que os resultados finais tragam sempre melhorias para os representados. E muito recentemente houve uma novidade trazida pela Portaria 186, de 10.04.2008, do Ministério do Trabalho, que foi a previsão da figura da "autocomposição". O procedimento levará as entidades sindicais em disputa - com impugnações - à Secretaria das Relações de Trabalho, para uma tentativa de solução das divergências. Esperamos que sejam alcançados bons resultados.

Os acordos de PLR - participação nos lucros e resultados, que merecem um capítulo à parte, tiveram previsão legal que dispensou o depósito ou registro no órgão executivo. Basta o depósito na entidade sindical. É um alívio, em virtude da economia de procedimentos burocráticos. No entanto, isso não deixa de transferir às partes a conferência da regularidade formal dos procedimentos. Não é menos importante, também, a verificação, como já analisado acima, da efetiva representatividade do sindicato obreiro em relação aos empregados da empresa. Em qualquer dos casos, firmar o acordo com o sindicato, digamos, errado, pode levar à nulidade do acordo, e isso não trará, in casu, somente efeitos trabalhistas, mas severas conseqüências tributárias e previdenciárias. Todo cuidado é pouco e a assessoria de verdadeiros especialistas é indicada.

Uma última questão é quanto ao prazo de duração ou validade dos ajustes coletivos. Este prazo deve estar explicito no pacto, e o teto é dois anos. As convenções das categorias são mesmo renovadas, em geral anualmente, ou ainda, na segunda hipótese, em um ano relativamente às cláusulas econômicas e em dois anos relativamente às cláusulas sociais. Mas acordos coletivos, de PLR, de benefícios, de quadros remuneratórios e de carreira, de reestruturação, de planos diversos, etc, costumam ficar esquecidos e vencer. Isso é um problema. Deve haver o cuidado, então, do agendamento da renovação.

Quando as partes não chegam a um acordo ou à renovação de um acordo:

Neste tópico, convém analisarmos primeiro as convenções coletivas de data base; e depois outras modalidades de acordos, como PLR, jornada especial, condições especiais de dada empresa e outros tantos.

As convenções de data base são aquelas negociadas anualmente entre Sindicatos profissionais e econômicos, e que ajustam regras econômicas e sociais de amplo alcance, para mil, dez mil, cem mil ou mais trabalhadores, e de outro lado em geral centenas ou milhares de empresas, a depender da categoria e das entidades envolvidas. Há negociações que são mais exclusivas, e tudo depende da natureza da atividade e da constituição ou regulamentação do setor. Por exemplo, o sindicato dos metroviários de São Paulo negocia somente com o Metrô de São Paulo; e o sindicato nacional dos petroleiros, salvo engano, negocia com a Petrobrás, que é uma única empresa. Apesar disso, os interesses envolvidos não deixam de ser muito grandes e diversificados, e as funções são muitas, ou seja, a negociação sempre exige conhecimento técnico, envolvimento e perícia.

Como já abordado, não é raro que a convenção coletiva tenha estipuladas cláusulas sociais com prazo de dois anos, e apenas as econômicas com vencimento em um ano. Neste caso, o acordo emperrado pode referir-se apenas às cláusulas econômicas, como é o caso do reajuste salarial, ticket refeição, cesta básica, auxílio creche, anuênio, e outros direitos de cunho econômico.

Emperradas as negociações de data base, em nosso sistema, existem duas hipóteses, inclusive com previsão legal, que em realidade "deságuam", na prática, na mesma solução.

A primeira é a instauração do "dissídio coletivo", que é o processo coletivo no Tribunal competente, que julgará as cláusulas reivindicadas, exercendo seu "poder normativo", ou seja, o Tribunal, na "ausência de capacidade das partes" de se entenderem, prestará a tutela, que nesse caso é normativa, e dirá para as empresas e para os empregados quais são as cláusulas aplicáveis nos seus contratos.

A segunda,é a decretação da greve na categoria profissional, que no setor privado é regulamentada - a greve, inclusive no que se refere ao setor público, merece análise ampla, o que não é objetivo deste trabalho -, que em nosso País dificilmente se dá sem a instauração do "dissídio de greve", razão pela qual dissemos que o resultado das hipóteses em geral é o mesmo, que é em realidade, um processo coletivo, em que se julgará não só a legalidade e legitimidade do movimento paredista, mas também as cláusulas coletivas, com a vantagem que este processo tem, em geral, o trâmite mais rápido, pelo menos das fases iniciais, que o analisado no parágrafo anterior.

Em suma, não havendo acordo entre as partes, e mesmo que uma delas entenda por paralisar suas atividades - a greve da empresa também é possível, mas rara, e tem a denominação de black-out - a solução, em nosso sistema vigente, acaba sendo o exercício do poder normativo pelo poder judiciário trabalhista. As partes, ao não decidirem os rumos de sua relação produtiva, estão entregando tal decisão às mãos dos desembargadores ou ministros do trabalho.

Os magistrados encarregados do exercício do poder normativo, de constituírem as cláusulas que vigerão entre as partes que se declararam incapazes de, por si próprias, o fazerem, na nossa opinião, conforme já abordado em artigo recente por nós publicado, estão entre os mais bem preparados e vocacionados de todo o mundo. Porém, certamente uma das características, de grande importância, certamente será perdida, nesta transferência de competência, que é a especialidade e conhecimento do próprio setor e da categoria. Ninguém melhor que as próprias partes envolvidas para conhecerem seus próprios problemas, demandas, capacidades e limitações. Já os magistrados, são obrigados a julgar dissídios de todas as categorias, sendo-lhes impossível escapar das generalizações, por mais perícia, conhecimento e criatividade que possam ter.

E o poder normativo da Justiça do Trabalho, como temos aqui no Brasil, é uma exceção, esta particularidade não existe em todos os Países. Especialmente os mais liberais e de economia mais avançada no conceito capitalista, ressalvadas algumas exceções, não tem este instrumento de resolução de impasses coletivos via poder judiciário. Uma vez que as partes não conseguem se compor, e os trabalhadores chegam a decretar uma greve, o conflito permanece, em medição de forças, até que haja uma composição.

Os prejuízos vão sendo contabilizados, de ambos os lados, aparecem parceiros e intervenientes para auxiliar, nomeiam-se mediadores e árbitros etc. Apenas existem leis que regulamentam os casos atinentes aos serviços essenciais, e ainda uma proteção, natural, contratual ou legal, a hipóteses de demissão em massa, à atuação sindical etc.

Questão que nos leva a uma intensa reflexão é o motivo pelo qual muitas categorias, com amplas condições de negociar e a chegar um bom ajuste, acabam por entrar, por vezes de forma repetida, em litígio e acabar entregando a decisão quanto às suas condições contratuais ao Tribunal.

Do lado das empresas, às vezes ouvimos a justificativa de que "o TST tira tudo dos trabalhadores, por conta de requisitos formais inalcançáveis", ou ainda ameaças por conta "das dificuldades por conta da contribuição".

Achamos tudo muito estranho. Primeiro, por que não é possível que algum empresário possa, nos dias de hoje, ver alguma vantagem em tirar todos os direitos de seus empregados, ou dos seus "colaboradores", como costumam atualmente ser denominados. Ao contrário, qualquer pessoa de mercado sabe hoje, que se não distribuir de alguma forma os ganhos com os funcionários, se não lhes der perspectivas de crescimento, se não fizer deles parte da empresa, terá uma estrutura vazia e sem perspectivas de concorrência eficaz; de sobrevivência futura. Uma empresa de um rei onde trabalhem mendigos é uma nau sem rumo que tende a afundar em breve.

Além disso, depois da extinção da equivocada instrução normativa número quatro do TST, a questão da extinção dos dissídios por aquele órgão sofreu grandes mudanças, não sendo mais realidade este suposto fato, de que tal Órgão "tire tudo dos trabalhadores", e nem mesmo os pedidos de suspensão de cláusulas dos tribunais regionais tem vingado como antes. Basta verificar as decisões mais recentes.

Quanto às contribuições dos sindicatos profissionais, basta-nos lembrar que estas são aprovadas pela assembléia dos trabalhadores, e estando esta regular, não sendo abusiva, e havendo direito à oposição individual pelos trabalhadores, a obrigação da empresa é apenas de seu recolhimento e repasse, ressalvado o seu evidente direito de regresso contra o sindicato caso condenada a devolvê-la ao trabalhador.

Quanto a este tema, porém, que é por demais complexo e extenso, recomendamos a leitura de nosso artigo específico, publicado anteriormente.

Outra questão envolvida com os processos de dissídios coletivos, é a costumeira demora das decisões, sujeitas a recursos, e a conseqüente indefinição e insegurança gerada, principalmente às empresas da categoria.

Enquanto os processos se desenrolam, e isso se dá por vários anos, as empresas não sabem que índices de reajuste aplicam, que percentual de horas extras praticar, se mantém ou não direitos anteriores etc. As negociações dos anos seguintes também são prejudicadas. A orientação do sindicato econômico costuma ser divergente em relação a do departamento jurídico da empresa. O risco de passivo futuro é muito grande, pois a aplicação de um índice incorreto, em 2% ou 3%, em relação a mil ou dois mil funcionários tem reflexos enormes a longo prazo. De outro lado, a utilização de parâmetros divergentes atrapalha a concorrência no setor. É o caos.

Em nossa atuação profissional, já foram muitos os casos de empresas que nos procuraram em busca de orientações nestes cenários, sentindo-se abandonadas por sua representação econômica. A intransigência e o radicalismo realmente é um tiro no próprio pé. Em alguns casos, chegamos a assessorar a realização de acordos coletivos diretos entre tais empresas e o sindicato profissional, com relativa segurança jurídica. Com isso, parte dos problemas restou resolvida, mas não os que se referiam a situação relativa entre as empresas do setor, ou seja, a que se referia à igualdade de condições de concorrência.

Mas logicamente que a intransigência e o radicalismo, e mesmo a falta de noção de realidade não aparece só do lado patronal. Em igual monta, freqüenta também o lado profissional. É comum que sindicatos laborais deixem de enxergar a real situação de empresas e do setor em que se encaixam, reivindicando mais do que é possível. Muito comum também a utilização da categoria para finalidades políticas, para interesses pessoais etc. É normal, da mesma forma, a simples intransigência, desprovida de qualquer causa; e infelizmente, neste lado, aparece também, com alguma freqüência, a sujeição da diretoria a alguns profissionais técnicos, o que realmente deve ser evitado. O dirigente sindical deve buscar, a todo custo, uma boa formação e entendimento, utilizando-se das assessorias técnicas para a consultoria necessária e demais tarefas dessa natureza (através de bons negociadores, advogados, economistas etc), responsabilizando-se pessoalmente, no entanto, com todos os subsídios alcançados, pelas decisões que afetam sua classe.

A negociação é mais que uma ciência. Chega a ser uma arte. Entendemos que o que mais afasta as partes de um bom acordo é a intransigência e a falta de humildade. Há que se estar disposto a dividir também. Uma boa negociação tem necessariamente que apresentar ganhos recíprocos. Ninguém será um bom negociador se aniquilar o outro sempre. Até porque em pouco tempo não terá com quem negociar. É uma pena que, a que tudo indica, estes conceitos não são naturais no ser humano. Tem que ser aprendidos no decorrer da vida, talvez a duras penas.

Recentemente, li que Pesquisadores do Instituto Max Planck, na Alemanha, submeteram chipanzés e humanos a testes de negociação, na realidade a um jogo em que são incentivados a dividir um prêmio. Ao final, caso não aceitem dividir, ficam sem nada. O resultado foi o seguinte: Os humanos tendem a sair do teste de mãos abanando, não aceitam, em geral, fazer divisão. Já os chimpanzés dividem bem mais, mesmo que seja entre vários espécimes, preferindo sair com algumas migalhas a ficar sem nenhuma recompensa. Tentei inclusive obter mais detalhes sobre essa interessante pesquisa, já que adoro o tema "negociações", e mais uma vez fui impedido pela falta de conhecimento do idioma alemão. Acho que o jeito vai ser aprender esta língua. Tudo indica.

Caso o Tribunal, qualquer que seja, a depender da localização e amplitude territorial do dissídio, julgue o processo coletivo, no mérito, a tendência será a aplicação de um misto entre a norma anteriormente existente na categoria, com os precedentes normativos de sua seção especializada na matéria, sendo que o índice de reajuste será, em geral, o que for indicado por sua "assessoria econômica". Logicamente que o julgamento se aterá aos limites da pauta de reivindicações encaminhada pela categoria profissional, sendo muito importante que a assessoria jurídica cuide de todas as formalidades.

A outra modalidade de acordos, como PLR, remunerações especiais, jornadas especiais, redução temporária de salários, plano de carreira, cargos e salários etc, geralmente entabulados entre empresas e sindicatos, normalmente parte do interesse das partes, tem objetivos determinados e sólidos, e como já dito, deve ter agendada sua renovação, pois algumas vezes esta circunstância realmente fica esquecida e o instrumento perde a validade, com efeitos negativos na orla trabalhista, tributária, previdenciária etc.

Nestes casos, como o benefício é mútuo e o interesse é grande, dificilmente as partes não chegam a um acordo de renovação, mas havendo dissenso, é possível a busca de solução no Judiciário, sendo, porém, mais recomendável a mediação ou arbitragem, o que, apesar de muito pouco utilizado no Brasil, também é possível no que se refere aos acordos de data base.

Vencido o acordo ou o dissídio, muitos consideram que este perde a validade, deixando de existir no mundo jurídico. Porém, com a nova redação do artigo 114 da CF, determinada pela Emenda 45/2004 (clique aqui), a nosso ver, enquanto não vier a norma nova, permanecerá valendo a convencionada anteriormente, pois a parte final do parágrafo segundo do mencionado artigo assim determina: "respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente".

Há quem diga, porém, que tal é aplicável somente às convenções de data base, e há os que acreditam que isso nem é aplicável. Há até os que nunca leram isso. De qualquer forma, melhor renovar sua norma de PLR no prazo. Caso contrário, explicar que a norma anterior, cujo prazo assinalado em seu corpo já está vencido, ainda tem validade, para o auditor fiscal do INSS, que quer considerar a participação nos resultados paga aos seus empregados, como salário efetivo, vai ser realmente muito difícil.

Uma última coisa; já que falamos do parágrafo segundo do artigo 114 da CF, com a redação da Emenda 45, tem aquela questão maluca de ter de haver "comum acordo" das partes para ajuizamento do dissídio coletivo econômico, quando já se recusaram à negociação coletiva. Não sei bem se foi o Carlos Prestes que disse que "a inteligência humana é limitada e conhecemos seus limites, mas a burrice, essa, certamente é ilimitada". É verdade, quando pensamos que a burrice chegou no limite, aparece uma demonstração de burrice maior ainda. Mas, enfim, ninguém deu bola para essa tolice e não está sendo aplicada em lugar nenhum.

Até em respeito ao direito de ação e ao acesso à Justiça. De vez em quando, sobra a vergonha de ter que explicar para algum colega estrangeiro, só isso.

Questões interessantes e fatos curiosos:

Não é só a negociação das cláusulas que é difícil. Sua redação também. Algumas são óbvias, como em geral o reajuste salarial. Mas cláusulas que implicam em diferenciação entre funções, categorias de direitos, fiscalização conjunta pelas partes, negociação permanente, que estabelecem limites, tetos, que implicam em medições ou fixam cotas e metas, e tantas outras, costumam dar muito trabalho para redação conjunta.

O objetivo maior já foi firmado, mas no momento da redação vão aparecer os detalhes, pequenos problemas, nuances, e tudo vai dar muito trabalho para resolver. E os advogados e outros técnicos no geral são vaidosos e cada um tem seu estilo. E mais, quando a norma vai à redação, o tempo já está estourado e a cobrança para a assinatura é feroz. O resultado é que a norma acaba saindo uma colcha de retalhos. Nada na cláusula se aproxima daquela redação clara e objetiva que cada um dos redatores está acostumado a fazer sozinho, no conforto de sua mesa de trabalho. Não deixa de ser um pouco frustrante. Mas com o tempo os envolvidos se acostumam. Nada é perfeito.

Certa vez, em sustentação oral de uma ação civil pública, um desembargador nos dirigiu a palavra, dizendo que havia entendido o sentido da norma e a sua conveniência, mas considerava que da próxima vez o Sindicato (na verdade nós mesmos, os advogados do Sindicato) deveria se esmerar na redação, que não havia ficado boa. Ou seja, nos deu uma bronca. Ficamos quietos. Mas depois, no mesmo dia, lembrávamos da redação da mencionada cláusula. Se alguém do nosso lado, depois do sufoco que foi chegar naquela redação conjunta, quisesse mudar uma vírgula, certamente teria apanhado de cinta, ou coisa pior. O nosso conselheiro Desembargador, ao proferir o voto, tem a solidão por companheira, no silêncio do seu gabinete, ao lado de bons livros, como realmente deve ser. Nós, naquele dia, negociando para vinte e dois sindicatos ao mesmo tempo, tínhamos a companhia de uns quinze colegas e mais uns dezenove líderes sindicais vários empresários, todo mundo bravo, alguns gritando, e até a água já tinha acabado. Nada fácil. Ganhávamos com folga de um pregão da Bovespa.

O negócio é tão complicado, que de vez em quando, um de nossos clientes é chamado por algum órgão governamental, como o Ministério Público ou Ministério do Trabalho, juntamente com a outra parte na negociação, para, conjuntamente, interpretar determinada cláusula, passados meses ou anos de firmado o acordo. Isso aconteceu recentemente, quando o Tribunal de Contas de não sei que Estado cismou que um acordo de uma categoria era mais prejudicial aos órgãos públicos do que à iniciativa privada. O problema é que, passado o tempo, ninguém entra em acordo mais sobre o que diz a norma. O tempo é assim, vai passando e mudando as coisas. Os vinte e cinco advogados do Tribunal de Contas presentes, quiseram ficar nervosos com o nosso pessoal, mas a interpretação nossa era aquela mesmo, e não coincidia mais com a da outra parte. É como diz a admirável Mercedes Sosa: "Cambia, todo cambia". E se nos permitem o encanto e a graça da poesia:

"Cambia lo superficial. Cambia también lo profundo. Cambia el modo de pensar. Cambia todo en este mundo."

Uma curiosidade "inusitada", para não dizer coisa bem pior, que tem neste mundo das negociações trabalhistas e sindicais, acho que em virtude do fato de, a todo momento, as partes conviverem com a hipótese de um ajuizamento e posterior julgamento de um dissídio, e com o risco freqüente de enfrentar uma "decisão não muito conveniente aos seus interesses", é a quantidade de "advogado amigo de ministro" e "advogado amigo de desembargador" que a gente encontra.

Isso na verdade é uma tendência no mundo da advocacia. Já sentamos com muitos advogados para conversar sobre pendengas, e ao invés de ouvirmos seu currículo ou capacitação técnica, ouvimos foi que era amigo do ministro ou do juiz tal, ou até conselheiro da OAB e amigo de Deputado. Um problema para a nossa classe esse tipo de propaganda, que em geral é enganosa, e não demonstra real competência, ao contrário, é totalmente desprovida de profundidade.

Caberia aqui uma reflexão sobre os valores neste nosso mundo. Troca-se uma boa formação, uma boa capacidade de argumentação, capacidade de negociação, talento e características realmente admiráveis como humildade e bom senso, pela "importância" política de ser amigo (nem sempre é verdade) de uma autoridade. É a velha fórmula do "você sabe com quem está falando?". Como diz o Bóris: "uma vergonha!".

Certa vez, sendo advogados de partido de um Sindicato Econômico, fomos "obrigados" a ir até um escritório aqui em São Paulo, que estava propondo mundos e fundos a alguns associados. Obrigados, logicamente, é modo de dizer, pois que solicitaram o nosso acompanhamento, e entendemos que era de nossa função. No tal escritório, o convencimento para o serviço, que até hoje não consegui entender qual era, se dava pelo argumento de que um dos advogados era ex-delegado da polícia federal, e o outro era "super-chegado" nos juízes federais da cidade em que se proporia a ação, que nem o foro competente era. E se repetia toda hora: "olha, nós temos os caminhos e os contatos adequados, e isso é o nosso diferencial". E, além disso, também eram "quentes na OAB", segundo diziam. Uma verdadeira lástima.

Pois bem, nas negociações coletivas esta tendência costuma aparecer. O que tem de advogado amigo de ministro e de desembargador, que toma café, almoça e janta, e que sabe como vai ser o julgamento, e que não sei quem já adiantou tudo, e que vai ter a suspensão das cláusulas pelo TST, e assim por diante, é uma panacéia.

É tanta amizade e conhecimento, e encontro, que de vez em quando fico imaginando como devem ser as festas de aniversário destes ministros? No mínimo devem ser no Maracanã, ou pelo menos no Credicard Hall, sei lá. Outra coisa que fico imaginando, é como é que deve ser a definição de "amigo" na cabeça desse pessoal? Puxa vida, amigo é uma coisa tão íntima, tão pessoal. A gente conta nos dedos, como dizem. E os ministros mudam, saem uns e entram outros, e continuam amigos dos tais. Coisa de maluco. E sabe um negócio curioso, os ministros e os desembargadores não tem tantos amigos quanto os advogados, ou seja, na nova definição de amizade, foi extinta a reciprocidade.

E para os que realmente têm a dita amizade, o muito admirado Piero Calamandrei⁴ não dá notícia muito animadora:

"A amizade pessoal entre o juiz e o advogado não é, ao contrário do que crêem os profanos, um elemento que possa ser vantajoso para o cliente. Porque, se o juiz for escrupuloso, terá tanto medo de que a amizade possa induzi-lo inconscientemente a ser parcial a favor do amigo, que naturalmente se sentirá levado, por reação, a ser injusto contra ele. Para um juiz honesto, que deve decidir uma controvérsia entre um amigo e um indiferente, é necessária muito maior força de espírito para dar razão ao amigo do que para não lhe dar. É preciso muito mais coragem para ser justo, correndo o risco de parecer injusto, do que para ser injusto contanto que sejam salvas as aparências da justiça."

Conclusões:

O texto é longo e trata de diversos assuntos ligados ao tema, não tendo o objetivo de firmar propriamente uma conclusão ou chegar a uma resposta. Podemos, no entanto, assinalar alguns itens com maior força e importância.

As negociações coletivas são determinantes de grande amplitude sócio-econômica e política, com reflexos na distribuição de renda, no nível de consumo dos trabalhadores e das empresas, na formação dos preços, na concorrência, no comportamento dos mercados, no nível de investimento, na política governamental etc.

A negociação coletiva não é só um meio de atualização de direitos na data base, mas também uma forma de solução de questões específicas em categorias e empresas.

Atualmente é normal a elaboração de cláusulas adaptadas a realidades específicas, criação de formas remuneratórias que incentivam a produtividade e ao mesmo tempo reduzem a carga tributária, especialmente mecanismos como PLR e stock options, constituição de planos que criam compromissos e vínculos de longo prazo, como a previdência privada aos funcionários como benefício de troca, criação de instrumentos de integração familiar e desenvolvimento educacional, programas de melhoria de saúde, redução de stress e exercícios físicos dos trabalhadores, também com reflexos na produtividade e no ambiente de trabalho; isso tudo, além de exemplos como o norte americano, de investimentos dos trabalhadores na empresa, através de programas de aquisição de ações - participação em "IPOs" etc.

Ou seja, os instrumentos de negociação coletiva, utilizados com criatividade e sem os antigos radicalismos, e conduzidos por profissionais com experiência, tem apresentado muito bons resultados.

A negociação é mais que uma ciência. Chega a ser uma arte. Entendemos que o que mais afasta as partes de um bom acordo é a intransigência e a falta de humildade. Há que se estar disposto a dividir também. Uma boa negociação tem necessariamente que apresentar ganhos recíprocos.

Frustrar as negociações e levar o conflito ao judiciário pode significar perder um grande benefício, que é o conhecimento das próprias partes sobre a categoria, as suas particularidades, as possibilidades e as limitações; e o exercício privilegiado da criatividade que esse conhecimento pode trazer.

Além disso, levar um dissídio aos tribunais, para a categoria econômica, pode significar anos de espera pela fixação definitiva das cláusulas, o que causa intensa insegurança e risco de passivo.

Em nossa atuação profissional, já foram muitos os casos de empresas que nos procuraram em busca de orientações nestes cenários, sentindo-se abandonadas por sua representação econômica. Em alguns casos, chegamos a assessorar a realização de acordos coletivos diretos entre tais empresas e o sindicato, com relativa segurança jurídica. Com isso, parte dos problemas restou resolvida, mas não os que se referiam a situação relativa entre as empresas do setor, ou seja, a que se referia à igualdade de condições de concorrência.

O radicalismo e a negação ao entendimento, a falta de educação e truculência, assim como o desprezo e o sentimento de superioridade, tanto da parte da representação econômica quanto da profissional, realmente não beneficiam ninguém, ao contrário, trazem evidentes prejuízos aos representados.

Temos dito com bastante ênfase, que embora as nossas relações sindicais estejam longe das ideais, o empenho conjunto das categorias profissionais e econômicas, bem como do conjunto de empresas, tem apresentado evolução e conquistas. É comum hoje em dia, através de negociações coletivas criativas e sensíveis às necessidades das partes, como já dissemos e acentuamos, o estabelecimento de benefícios mútuos de grande valia, a baixos custos para o capital. São exemplos, mais uma vez, os acordos de distribuição de participação nos resultados e stock options, em que há benefícios à produtividade e economia nas esferas financeira e tributária.

O estudo e reflexão sobre este importante universo, é fundamental quando se busca o desenvolvimento social e econômico.

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¹ Martins, Sérgio Pinto - Direito do Trabalho - 21ª Edição, Atlas, 2005 - pág. 837.

² Nascimento, Amauri Mascaro - Curso de Direito do Trabalho - 19ª ed., Saraiva, 2004 - pág. 285.

³ Delgado, Maurício Godinho - Curso de Direito do Trabalho - 2ª Ed. - LTr - 2003 - pág. 177

⁴ in Eles, Os Juízes, vistos por um advogado, Ed. Martins Fontes - SP, 2000

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Colaboraram:

Marcelo Tavares Cerdeira - advogado do escritório Cerdeira e Associados

Eduardo de Oliveira Cerdeira - advogado do escritório Cerdeira e Associados