Da natureza jurídica da cláusula penal e da astreinte

Roberto Luiz Corcioli Filho**

1. Introdução

A cláusula penal e a astreinte são institutos de origem e constituição diversa¹. O primeiro tem natureza jurídica de direito material ao passo que o segundo caracteriza-se como instituto de direito processual². Tal constatação, no entanto, não significa a existência de um posicionamento claro e pacífico na doutrina acerca da distinção e tratamento dedicado a esses dois institutos.

De qualquer forma, tendo como premissa essa primeira distinção, a presente pesquisa se voltará a uma análise das características gerais de ambas as figuras para, finalmente, concluir um estudo comparado e crítico dos dois institutos, notadamente no que tange à questão da cumulação entre eles.

Não obstante já haver um entendimento jurisprudencial até mesmo sedimentado acerca da diferenciação da cláusula penal em relação à astreinte³, há ainda um longo caminho a ser percorrido pela jurisprudência e pela doutrina no tratamento dirigido a estas duas figuras, principalmente quando ambas se deparam simultaneamente em uma relação jurídica.

Surge daí, a principal problemática do presente estudo: a possibilidade de cumulação entre a cobrança de uma cláusula penal com a condenação ao pagamento da astreinte.

Tal questão, ainda mais intensamente que todas as outras que envolvem a própria funcionalidade da cláusula penal e das multas processuais, que também não são tratadas de modo satisfatório pela doutrina, causa enormes confusões jurídicas, por dar ensejo a soluções apressadas por parte daqueles que se deparam com situações práticas envolvendo o presente problema.

Aponta-se, assim, uma preocupante deficiência na doutrina, ou, ao menos, uma falta de atenção de grande parte dos autores que se dedicam ao estudo dos dois institutos em foco e que se omitem quanto a uma questão de enorme implicação teórica e, principalmente, prática.

O objetivo principal da pesquisa será, justamente, a abordagem da comparação crítica entre os institutos e a precisa ponderação, levando em conta todas as possibilidades aplicadas a cada caso, acerca da eventual cumulação entre eles. Para isso, porém, serão imprescindíveis algumas incursões na análise geral de cada um dos institutos separadamente, bem como a dedicação, neste ponto ainda mais atenta, a certas questões fundamentais ao conhecimento simultâneo dos objetos da pesquisa, com vistas, principalmente, à melhor compreensão da problemática envolvida na questão da cumulação entre as duas figuras.

Dessa forma, buscar-se-á a formulação de uma regra geral para a aplicação cumulada dos institutos da cláusula penal e da astreinte, analisando as diversas situações da casuística jurídica em que ambos se interceptam.

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