A concessão de efeito suspensivo ao recurso especial e sua compatibilização com a nova sistemática do cumprimento da sentença civil condenatória

Tiago Ravazzi Ambrizzi**

1. Histórico

Sabe-se que o recurso especial só se reveste do efeito devolutivo, não tendo portanto o condão de manter ineficaz a decisão recorrida até seu final julgamento. São enfáticos nesse sentido os artigos 225, caput do RISTJ e 542, § 2º do CPC (clique aqui), cuja literalidade dispensa maiores comentários.

Todavia, a aplicação dessa regra geral sofreu histórica flexibilização pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Fundada no artigo 798 do CPC e no poder geral de cautela outorgado ao magistrado, a Corte Superior tem admitido, de longa data, o manejo da medida cautelar inominada, com vistas a, em situações peculiares e excepcionais, conceder-se efeito suspensivo a recurso especial (RISTJ, art. 288).

De início, segundo noticia Jurandir Fernandes de Souza, a Corte adotou posição conservadora, para admitir o remédio cautelar apenas nos casos de recurso especial já admitido na Origem¹. Emblemático, nesse sentido, o julgado relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, do qual se extrai que "somente se mostra possível o exame da cautelar, na Corte, quando já interposto e admitido recurso no Tribunal de Origem²". Na linha, também, da decisão proferida na Medida Cautelar 35-9, Relator Ministro Fontes de Alencar, para quem parecia impossível "dar-se efeito suspensivo a um recurso não admitido, vale dizer, sem efeito algum; ou, em outras palavras, um recurso sem vida".

Paulatinamente, contudo, à luz do direito constitucional a uma tutela efetiva, seja de natureza reparatória ou preventiva (CF - clique aqui, art. 5º, XXXV), a Corte Superior passou a admitir o uso da ação cautelar mesmo quando pendente a interposição do especial³ ou, ainda, nos casos de recurso inadmitido na origem⁴. Desde que plausível, é claro, a reforma da decisão denegatória, de modo a viabilizar o trânsito.

Esta a lição de Theotonio Negrão, fundada em julgado de relatoria da Ministra Nancy Andrighi (MC 3.623-RJ), que em voto pioneiro sintetizou os requisitos necessários à atribuição de efeito suspensivo ao especial:

"A Min. Nancy Andrighi resumiu, com muita propriedade, os requisitos da medida cautelar para concessão de efeito suspensivo a recurso especial: 'A aparência do bom direito, em medida cautelar, é representada pela soma dos seguintes requisitos: a) a instauração da jurisdição cautelar no STJ, que, excepcionalmente, pode independer de juízo positivo ou negativo de admissibilidade do recurso especial; b) viabilidade recursal, pelo atendimento de pressupostos recursais específicos e genéricos, e não incidência de óbices sumulares e regimentais; c) plausibilidade da pretensão recursal formulada contra eventual error in judicando ou error in procedendo⁵"".

Com isso, a verificação do cabimento da ação cautelar tornou-se independente do juízo positivo ou negativo de admissibilidade no órgão a quo. É que, mesmo denegado o trânsito na origem, o provimento de urgência poderá vir a ser concedido, sob a condição de o recurso especial afigurar-se viável (no que diz com a aparente aptidão para ser conhecido, em sede de agravo do art. 544 do CPC) e de conteúdo plausível (no que diz com a aparente potencialidade de vir a ser provido, quer para anular a decisão de origem, quer para reformá-la).

Isto tudo aliado, evidentemente, à demonstração do indispensável pressuposto do periculum in mora, vale dizer, ao "risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal⁶".

2. Impacto da nova sistemática do cumprimento de sentença

Como se viu, a jurisprudência da Corte Superior sofreu paulatina evolução no sentido de liberalizar a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial, desde que demonstrada suficientemente a presença dos requisitos autorizadores da tutela de urgência, relacionados à plausibilidade da pretensão recursal e ao perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

Em se tratando de decisões de conteúdo ativo, tais como as portadoras de condenação ao pagamento de quantia líquida, a concessão do efeito suspensivo só tinha o condão de proteger o réu, que se via acautelado contra o receio de vir a ser atingido pela execução provisória do julgado.

Todavia, examinada a questão aos olhos do credor, a situação era de verdadeiro prolongamento de sua via crucis, já que, mesmo passadas as agruras inerentes a todo processo de conhecimento, via-se ainda frustrado na satisfação de seu direito já reconhecido.

Com efeito, com o deferimento de efeito suspensivo ao recurso do adversário, só restava ao credor aguardar o julgamento pela instância extraordinária, para aí sim, com a confirmação da condenação, dar início à execução do julgado, o que se dava mediante nova citação do devedor e subseqüente busca de eventual - e não raro inexistente - patrimônio capaz de responder pela dívida.

Tudo, por assim dizer, ao arrepio dos princípios da celeridade e da efetividade da tutela, que de há muito vêm sendo identificados como verdadeiros pilares da cláusula do due process of law.

Atenta a essa grave distorção, que redundava na freqüente ineficiência do processo de execução, a Lei n°. 11.232/2005 (clique aqui) alterou a sistemática do cumprimento da sentença civil condenatória.

Ao introduzir o artigo 475-J ao CPC, o direito brasileiro rompeu com o paradigma da dualidade entre os processos de conhecimento e execução, o que se deu a partir da imposição de relevantíssimo ônus ao devedor, assim declarado no título judicial: passou a competir-lhe a iniciativa de promover o imediato pagamento da condenação, sob pena de, não o fazendo no tempus iudicati, dar azo à incidência de multa sancionatória legalmente fixada. Ônus que, sem embargo dos respeitáveis entendimentos em contrário⁷, surge independentemente do trânsito em julgado da decisão condenatória, bastando que seja ela exeqüível, vale dizer, inatacável mediante recurso dotado de suspensividade.

É a lição de Athos Gusmão Carneiro:

"Assim, na sentença condenatória por quantia líquida, a lei alerta para o tempus iudicati de quinze dias, concedido para que o devedor cumpra voluntariamente sua obrigação. Tal prazo passa automaticamente a fluir, independentemente de qualquer intimação, da data em que a sentença (ou o acórdão, CPC, art. 512) se torne exeqüível, quer por haver transitado em julgado, quer porque interposto recurso sem efeito suspensivo. (...) A multa de dez por cento, prevista no texto legal, incide de modo automático caso o devedor não efetue o pagamento no prazo concedido em lei. Visa, evidentemente, compeli-lo ao pronto adimplemento de suas obrigações no plano do direito material, desestimulando as usuais demoras "para ganhar tempo". Assim, o tardio cumprimento da sentença ou as eventuais posteriores cauções não livram o devedor da multa já incidente⁸".

No mesmo sentido, acentuando ser do devedor a iniciativa de dar cumprimento ao comando condenatório, ainda que pendente o trânsito em julgado, Bedaque afirma que:

"A idéia do legislador parece ser esta: a multa incide a partir do momento em que o réu saiba qual o valor devido (liquidez do crédito), independentemente do trânsito em julgado, desde que eficaz a decisão. Assim, se a sentença condena em quantia certa, a multa incide imediatamente após a intimação, se o recurso cabível não tiver efeito suspensivo. Caso contrário, como a atribuição desse efeito implica suspensão da eficácia da sentença, a fixação da multa também permanece ineficaz. Julgado o recurso e mantida a decisão, a quantia será exigível de plano, sendo desnecessária intimação para esse fim específico (art. 475-B). O não-cumprimento em quinze dias importa a aplicação da multa. A sanção subsiste mesmo se o devedor realizar espontaneamente o pagamento após o término do prazo⁹".

Em face das mudanças acima apontadas, é de indagar se a reforma processual produziu eventual impacto ou repercussão na disciplina dos recursos excepcionais.

O exame superficial do tema poderia induzir à resposta negativa. Uma vez condenado na origem ao pagamento de quantia líquida, o devedor poderia interpor o recurso excepcional e, ato contínuo, ajuizar a medida cautelar junto à Corte Superior, destinada a atribuir efeito suspensivo à impugnação. Com isso, e desde que atendida a pretensão cautelar, pela demonstração em concreto de seus peculiares pressupostos, a situação continuaria a ser justamente a mesma outrora verificada: a execução da decisão condenatória ficaria embargada, sem que o credor contra isso pudesse insurgir-se ou acautelar-se.

Aliás, sob esse prisma a reforma chegaria mesmo a contrariar as razões que ditaram a sua implementação, quais sejam, as de conferir maior efetividade e celeridade à satisfação do direito do credor. Ao constranger o devedor ao cumprimento do ônus do artigo 475-J do CPC, a lei teria acentuado o periculum in mora, de sorte a facilitar a atribuição de efeito suspensivo a seu recurso especial. Sobretudo se considerada a drástica disposição do artigo 475-O, § 2º do CPC, que faculta sob determinadas circunstâncias - dentre elas a pendência de agravo tirado da decisão denegatória de recurso especial - o prosseguimento da execução provisória, inclusive mediante atos de alienação de domínio ou de levantamento de depósito em dinheiro, independentemente de prestação de caução.

Esse raciocínio não resiste, contudo, a uma interpretação sistemática.

Se de um lado existe o justo receio do devedor (de ver consumada a execução provisória, antes mesmo do final reconhecimento e arbitramento do quantum debeatur), por outro lado há também o interesse do credor (ainda mais relevante, eis que já reconhecido no título judicial) de ter o seu direito rapidamente satisfeito, sem maiores delongas ou oportunidades para procrastinação. Finalidade, aliás, que representa o espírito da reforma introduzida na sistemática do cumprimento de sentença, pela Lei n°. 11.232/2005.

Nessa medida, não mais satisfaz a antiga postura de se suspender pura e simplesmente a executoriedade da decisão condenatória exarada na origem. De fato, um tal proceder atentaria contra os objetivos da reforma, privilegiando apenas e tão somente o devedor, sem o correspondente mecanismo de contrapeso destinado a acautelar os direitos do credor (já reconhecidos na instância inferior) e a própria efetividade do processo.

Daí ser irretocável a solução intermediária, consagrada em recentíssima decisão da lavra da Ministra Nancy Andrighi, proferida nos autos da Medida Cautelar 12.743-SP.

Naquele caso, a requerente, uma emissora de televisão, pleiteou a medida liminar para obter o processamento de seu recurso especial com efeito suspensivo, de sorte a protegê-la (i) da execução provisória da condenação e (ii) da incidência da multa do artigo 475-J do CPC. Seu recurso especial tinha por objeto a redução da indenização moral fixada na instância inferior, de aparente exorbitância se comparada a alguns precedentes da Corte Superior.

Tendo em vista a plausibilidade das razões sustentadas no recurso especial, que naquele estágio aparentava reunir condições de ser conhecido e afinal provido¹⁰, sua Excelência houve por bem conceder a liminar almejada pela requerente. Todavia, num juízo de proporcionalidade entre os valores envolvidos e atenta à nova sistemática processual, subordinou a suspensão da execução ao depósito integral, por parte da requerente, da condenação fixada na origem ou, alternativamente, ao oferecimento de fiança bancária em valor correspondente. Garantia a ser levantada pelo requerido caso reafirmado, na instância especial, o crédito que lhe havia sido reconhecido na origem e pendente de revisão.

Tudo com o objetivo de não postergar, para depois do julgamento do especial, a busca de bens do devedor capazes de responder pelo débito, consoante se depreende da decisão parcialmente reproduzida abaixo:

"Tendo isso em vista, não é possível simplesmente suspender a eficácia do acórdão recorrido. Tal postura implicaria conduzir o processo de execução com a mente voltada a padrões retrógrados, ao velho processo, conforme concebido antes da reforma. De todo o exposto, o melhor modo de conjugar os interesses em conflito é o de autorizar a suspensão do acórdão requerido, mediante, de duas, uma: (1) ou o depósito integral da indenização fixada pelo Tribunal a quo (impedindo-se, nesta hipótese o seu levantamento pelo credor); (2) ou o oferecimento de fiança bancária nesse valor, fiança essa exeqüível imediatamente após o trânsito em julgado da ação (ainda que em valor menor, conforme o resultado do processo). No que concerne à multa devida nos termos do art. 475-J, fixo o prazo de 15 dias, contado da publicação desta decisão, para que, independentemente dela, o devedor promova o depósito ou preste a fiança. Não cumprida a determinação judicial neste prazo, a execução se fará acrescida de multa. (...) Forte em tais razões, defiro parcialmente a medida liminar requerida, nos termos estabelecidos acima".

Decisão cujo teor restou reafirmado em outro recentíssimo precedente, também da lavra da Ministra Nancy Andrighi, proferido nos autos da Medida Cautelar 13.956-RJ.

Na mesma linha daquele primeiro julgado, sua Excelência soube mais uma vez conciliar aqueles dois interesses antagônicos (certeza x efetividade), prevenindo ou minimizando, à luz do poder geral de cautela, o risco de prejuízos que afligia a ambas as partes. De efeito, em face da verossimilhança do recurso especial pendente de julgamento¹¹, concedeu a liminar para suspender a execução da decisão exarada na origem. Isto tudo em homenagem à conduta espontaneamente adotada pela requerente, que, simultaneamente à interposição do recurso especial, apresentara carta de fiança bancária, de sorte a cumprir o ônus do art. 475-J do CPC¹² e a assegurar o eventual pagamento da condenação, caso reafirmada na instância superior:

"A leitura, tanto da sentença como do acórdão, confrontada com as razões desenvolvidas no recurso especial, tornam bastante plausíveis os argumentos de que há erro material no julgado - sempre, frise-se, mediante o perfunctório exame que é possível fazer em sede cautelar, exame esse que não poderia ter outro caráter que não o provisório e que, por isso, está sujeito à revisão por ocasião da análise do recurso especial ora controvertido. Não apenas isso, há aparente contradição também em relação à idéia de que os danos apurados são apenas estimados e a posterior determinação para que eles, não obstante, fossem indenizados. Some-se a isso o fato de que, conforme mencionado na petição inicial desta medida cautelar, o ora requerente ofereceu, na origem, fiança bancária no valor integral da dívida controvertida, restando assegurada, com isso, a impossibilidade de se gerar, para o credor, qualquer prejuízo em decorrência da espera até a decisão definitiva da causa, por ocasião do julgamento do recurso especial já interposto. A fiança, portanto, deve ser admitida para suspensão do cumprimento da sentença, impedindo-se a incidência da multa a que se refere o artigo 475-J, para que se resguarde o ora requerente contra a possibilidade de lhe ser causado dano irreparável. Forte em tais razões, concedo a medida liminar ora pleiteada, para o fim de suspender o cumprimento da sentença, na origem, mediante a garantia do processo por carta de fiança bancária, até o julgamento do agravo de instrumento n°. 962.648/RJ ou, caso seja admitido tal agravo, até o julgamento do recurso especial que se seguirá".

Por outras palavras, a tutela cautelar foi concedida, de modo a salvaguardar provisoriamente a esfera jurídica do devedor e a própria utilidade do recurso especial por ele interposto e pendente de julgamento. Não, porém, sem que se adotasse um mecanismo de contrapeso, mediante a prestação de garantia idônea pelo devedor, capaz de assegurar o pagamento da condenação, caso reafirmada em grau de recurso. Tudo de acordo com o artigo 475-J do CPC e com a nova sistemática decorrente da Lei n°. 11.232/2005.

3. Conclusões

Em face dos aspectos acima explorados, pode-se concluir que a medida cautelar continua sendo o veículo hábil à atribuição de efeito suspensivo excepcional a recurso especial.

A medida cautelar em apreço, à luz da promessa constitucional a uma tutela efetiva, seja de natureza preventiva ou reparatória (CF, art. 5º, XXXV), pode ser concedida ainda que denegado o recurso especial no órgão a quo. Desde que, é claro, afigurem-se presentes em concreto os peculiares requisitos autorizadores da tutela de urgência, a saber:

(i) a plausibilidade das alegações deduzidas pelo requerente, de sorte a indicar, num juízo de cognição sumária, a viabilidade e aptidão de êxito do recurso especial pendente de julgamento; e

(ii) o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, capaz de ameaçar a esfera jurídica o requerente ou a própria utilidade do recurso pendente de exame.

Temperando a jurisprudência que já existia com as medidas em boa hora introduzidas pela Lei n°. 11.232/2005, estabeleceu-se outro requisito importante para a concessão da tutela cautelar. De fato, não mais satisfaz a suspensão pura e simples dos atos executórios, sendo recomendável que se prestigie o mecanismo de contrapeso adotado pela Ministra Nancy Andrighi nas Medidas Cautelares 12.743-SP e 13.956-RJ, mediante a prestação de garantia idônea pelo requerente como condição essencial ao processamento do recurso especial com efeito suspensivo.

E idônea aqui se entenda a garantia em seu sentido jurídico e financeiro. Com efeito, para fazer jus a essa pretensão, o requerente haverá de depositar o valor da condenação ou apresentar garantia que possa desde logo transformar-se em tal, como é o caso da fiança bancária, cujo resgate depende apenas de ordem judicial.

Bibliografia

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1</sup>SOUZA, Jurandir Fernandes de. "Efeito Suspensivo ao Recurso Extraordinário", in: Revista dos Tribunais, Vol. 732, Outubro/1996, pp. 132-136.

²MC 15-4-PR-AgRg, DJU 23.5.94, p. 12.609.

³"Verificados o perigo de lesão irreversível e a aparência do bom direito, é irrelevante a circunstância de o recurso especial ainda não haver sido interposto ou estar à espera do juízo de admissibilidade" (STJ, 1ª Turma, MC 2.766-PI-AgRg, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, j. 29.6.2000, DJU 11.9.2000, p. 223).

⁴Embora haja ainda hoje partidários da posição mais restritiva, acima referida, conforme noticia WILLIAM SANTOS FERREIRA (Tutela Antecipada no Âmbito Recursal, São Paulo: RT, 2000, p. 329).

⁵Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, São Paulo: Saraiva, 34ª Ed., 2002, pp. 1684-1685.

⁶THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 38ª Ed., 2007, p. 417.

⁷Em sentido oposto, trazendo entendimentos de que a contagem do tempus iudicati pressupõe o trânsito em julgado da decisão condenatória ou, mais ainda, a intimação do devedor para efetuar o pagamento da condenação, quer pessoalmente, quer na pessoa de seu advogado, confira-se: NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, São Paulo: Saraiva, 40ª Ed., 2008, pp. 591-592. Confira-se, ainda, brilhante artigo de GUILHERME RIZZO AMARAL, para quem o prazo do art. 475-J do CPC pode ter início antes de transitada em julgado a decisão condenatória, desde que haja expresso requerimento do credor e intimação do devedor quanto à deflagração da execução provisória (in: ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (coord.). A Nova Execução - Comentários à Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, Rio Janeiro: Forense, 2006, p. 112).

⁸CARNEIRO, Athos Gusmão. "Do cumprimento de sentença, conforme a Lei nº 11.232/2005. Parcial retorno ao medievalismo? Por que não?", in: Revista do Advogado, n. 85, Maio/2006, p.23.

⁹BEDAQUE, José Roberto dos Santos. "Algumas considerações sobre o cumprimento da sentença condenatória", in: Revista do Advogado, n. 85, Maio/2006, p. 73.

¹⁰O Colendo STJ tem flexibilizado o teor da sua Súmula n. 7, para permitir a subida do recurso especial destinado à revisão do quantum deferido a título de indenização moral. Nesse sentido, admitindo com maior parcimônia o conhecimento do recurso em casos tais, inclusive quando fundado no permissivo da alínea "c" (dissídio jurisprudencial), confira-se: RSTJ 107/197, 105/230, 112/216, 133/260, 149/249 e 151/269. Justamente o caso daqueles autos, eis que a indenização arbitrada na origem ultrapassara a importância de um milhão de reais, circunstância apta a proporcionar, em princípio, o enriquecimento sem causa do postulante e a autorizar a redução da verba pela Corte Superior. Daí a plausibilidade da pretensão recursal.

¹¹O recurso especial em apreço estava fundado, basicamente, na existência de erro material não sanado na origem, que elevara a condenação recorrida em mais de R$ 12 milhões. Matéria cuja discussão e saneamento têm sido amplamente admitidos em sede de recurso excepcional ou até mesmo depois do trânsito em julgado da decisão portadora do vício (cf. AgRg no REsp n. 787.709 - MT, Rel. Min. LUIZ FUX; REsp n. 697.243 - RJ, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JR.), decorrendo daí a plausibilidade da impugnação.

¹²No sentido de que a prestação de caução idônea, sobretudo de natureza bancária, tem o condão de cumprir o disposto no artigo 475-J do CPC, é a lição de LEONARDO GRECO: "Mas o devedor, mesmo interpondo recurso sem efeito suspensivo, pode livrar-se da multa, depositando o valor da condenação ou prestando caução suficiente para garantir o seu pagamento. Se o devedor efetuar o depósito em pagamento e interpuser recurso sem efeito suspensivo, o credor não poderá receber o valor depositado, salvo prestando caução, conforme determina o inciso III do novo artigo 475-O do CPC" (GRECO, Leonardo. "Primeiros Comentários sobre a reforma da execução oriunda da Lei n. 11.232/05", in: Revista do Advogado, n. 85, Maio/2006, p. 104).

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*Advogado, sócio do escritório Lima Gonçalves, Jambor, Rotenberg e Silveira Bueno Advogados. Foi juiz no TRF da 3ª Região e procurador do Estado de São Paulo. É mestre em Direito Constitucional e professor da PUC/SP