Lei de biossegurança e direito à vida

Edouard David Dardenne*

Tramita no Supremo Tribunal Federal a Ação Direita de Inconstitucionalidade nº. 3.510 (clique aqui), contra dispositivos da Lei Federal nº. 11.105, de 24 de março de 2005 (clique aqui), a chamada Lei de Biossegurança.

A ação foi proposta pelo então Procurador Geral da República, Dr. Claudio Fonteles, e tem por objeto, mais precisamente, o art. 5º da Lei, cujos termos são os seguintes:

Art. 5º. É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I - sejam embriões inviáveis; ou

II - sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997 (clique aqui).

O Eminente Autor sustenta, em sua inicial, que a vida humana inicia-se na concepção, isto é, no exato instante em que se forma o zigoto, em que há a fecundação do óvulo. Assim, sustentou-se, é desde este momento em que se verifica incidência de proteção constitucional à vida como bem juridicamente relevante.

A discussão levada ao STF tem especial relevância e faz do julgamento um dos mais importantes da história recente da Corte especialmente por dois motivos: de um lado, espera-se que o Tribunal defina ou ao menos se aproxime de determinar o conceito constitucional de 'vida'; de outro, a repercussão prática do caso tem direta interferência no papel que o país pode vir a desempenhar na comunidade cientifica internacional.

Interessa-nos, aqui, debater o primeiro aspecto, de modo a abordar qual ou quais os conceitos constitucionais do que seja 'vida' na acepção jurídica do termo, e a importância institucional para que o STF debruce-se sobre o tema. Por fim, importa destacar se, em nosso entendimento, o artigo legal vergastado importa ofensa a esse bem constitucional.

É o que se passa a fazer.

A vida é bem jurídico constitucionalmente protegido, além de quaisquer dúvidas. Trata-se de dicção expressa constante da cabeça do artigo 5º, de que se extrai, imediata e genericamente, a vedação à sua solução:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (g.n.)

Mas que é, na dicção constitucional, vida? Quando ela se inicia? Os termos combatidos da Lei de Biossegurança afrontam o que o seja?

Neste ponto, é dever destacar que desde há muito a doutrina constitucionalista sustenta ser a vida mais que mero fato, mas um processo ("processo vital") contínuo, com termos iniciais e finais determináveis. Veja-se, a propósito, valiosa lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA¹, para quem:

"Vida, no texto constitucional (art. 5º, caput), não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. (...) Tudo o que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida".

Contudo, para manejo das impugnações oferecidas pelo ex-Procurador Geral da República à Lei de Biossegurança é necessário definir em que momento se inicia a vida. Trata-se de secular questão, sensível, além do Direito, à Filosofia, à Teologia, à Biologia, entre outras, e naturalmente não solucionada pelo Constituinte.

Com o intuito de solucionar, pontualmente, a questão, podemos nos valer de lições da ciência especializada, sem embargo de enorme problema em razão da inexistência de acordo a esse propósito. Algumas teorias preponderam, e são dignas de nota.

A primeira delas sustenta que a vida inicia-se na concepção, isto é, no instante em que o espermatozóide - gameta masculino - funde-se com o óvulo - gameta feminino - formando o zigoto, embrião ou ovo. Sustenta-se que esta célula una é, desde esse momento, vida. Não há falar, pois, em ser humano potencial, mas em organismo humano em desenvolvimento, e não em formação.

A seguir, há quem defenda que a vida inicia-se na fixação do zigoto à parede do útero, denominada nidação, dado que a vida é inviável sem essa relação do feto com sua hospedeira.

Há, ainda, teoria que sustenta que vida mesmo só há quando existentes sinais eletroencefálicos ou, ainda, a partir do desenvolvimento do sistema nervoso central.

Por fim, há quem sustente que o bem jurídico em foco se inicia somente no nascimento, de modo que a proteção ao ser humano em gestação é amparo à dignidade de quem já nasceu, e repudia a ofensa a este sujeito em formação. Radicalmente, poder-se-ia dizer que o feto seria, assim, objeto e não sujeito de direitos.

Como previsível, estas teorias, cada qual digna de respeito, receberam o beneplácito de alguma norma jurídica. Assim, muito embora a apreensão de conceitos normativos infraconstitucionais não represente a melhor interpretação constitucional, a existência de normas pode, com algum sucesso, fornecer um norte ao exegeta.

Deste modo, digno de nota o Pacto de San Jose da Costa Rica, tratado internacional ingresso no ordenamento jurídico brasileiro por força do Decreto nº. 678, de 06 de novembro de 1992 (clique aqui), e que, em seu art. 4º, estabelece:

Artigo 4º - Direito à vida

1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. (g.n.)

Como se vê, por esta norma, a vida inicia-se já na concepção, de modo que a interrupção não-natural do processo vital desde este momento ofenderia direito de envergadura constitucional, sendo, portanto, inaceitável.

Ainda, também da Lei Federal nº. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, é possível extrair elementos de interpretação, porque determina ser a atividade cerebral um signo da vida. Trata-se da Lei Federal responsável pela regulamentação da extração de órgãos humanos para transplante e doação, cujo art. 3º nos é peculiarmente interessante. Veja-se:

Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

Ora, se a morte cerebral autoriza a retirada de órgãos, é porque vida não há mais, de modo que vida só há enquanto houver atividade eletroencefálica.

Por fim, mas não com menos importância, a dicção do Código Civil (Lei Federal nº. 10.406/2002 - clique aqui) é, também, elucidativa:

Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Observa-se uma clara distinção entre o nascituro e a pessoa, aquele protegido desde a concepção, e esta, desde o nascimento com vida.

De tudo, tal como no estudo de posições científicas, verifica-se a inexistência de um consenso normativo quanto ao instante preciso em que se dá o termo inicial da vida.

A ausência de conceituação expressa na Constituição Federal de 1988 (clique aqui) não isenta o intérprete do trabalho de definir os contornos da norma jurídica. É dizer, assim, não ser dado ao Egrégio Supremo Tribunal Federal abster-se de enfrentar a questão de forma apropriada e corajosa.

Neste ponto, veja-se ser atribuída a alguns de seus membros a declaração de que não compete àquela Corte a conceituação do que seja a 'vida', por se tratar de um Tribunal, e não de uma academia científica. Com todo acatamento, compete justamente àquele Colendo Tribunal definir o conceito constitucional de vida, porque ele é o guardião da CF/88, e dela o seu último e mais respeitado intérprete.

Espera-se, assim, seja o STF capaz de definir, com argumentos jurídico-constitucionais, em que consiste o bem jurídico em tela, para, então - e somente então - determinar se a Lei de Biossegurança é ou não constitucional. Tudo isso porque é possível que o conceito jurídico de vida não coincida com aqueles próprios da Filosofia, Religião ou Biologia. Isto não está a significar, porém, que tais conceitos sejam indiferentes à realidade constitucional.

Neste ponto, rechaçamos o afastamento de dogmas religiosos com fundamento exclusivo no fato de que o Estado é laico. De fato, o é. Não é, isto sim, ateu, mas protetor da liberdade de crença, e a recriminação de argumentos religiosos representa inconstitucionalidade mais grosseira que a pretensa incompatibilidade de convivência de valores espirituais e jurídicos.

Entre nós, temos que os conceitos de termos constitucionais devem ser extraídos do próprio Texto Constitucional, relegando às normas infraconstitucionais um papel secundário no exercício interpretativo. Isso porque as normas sujeitas à autoridade da Constituição jamais terão o condão de modificar a significação de alguns dos termos de magnitude constitucional, mas, ao contrário, devem sempre adequar-se a eles.

Daí porque os conceitos presentes nas normas retro referidas não têm o condão de vincular a interpretação constitucional, mas nada impede que sejam utilizados, como se disse, como parâmetros para extração do conteúdo jurídico do bem jurídico em comento.

Ainda, acrescente-se que não existem direitos absolutos na CF/88, como é o Direito à vida, e a possibilidade de seu envergamento autoriza que duas sejam as conclusões possíveis para reconhecer que a Lei de Biossegurança não afronta a CF/88: ou bem a célula embrionária não é vida, ou, se é, o direito à sua proteção pode ser mitigado em favor de amparo a direitos de semelhante magnitude.

A fim de espancar qualquer entendimento em sentido contrário à segunda hipótese acima aventada, veja-se a possibilidade, estabelecida em nosso ordenamento, de aplicação de pena de morte², bem assim, de realização de aborto, em duas hipóteses normativas³, sem que disso decorra qualquer violação à Constituição, segundo sedimentado entendimento jurisprudencial e doutrinário, com os quais concordamos.

Nesta esteira, a talho de foice, destaque-se que, em nosso entendimento, a célula embrionária referida pelo art. 5º da Lei de Biossegurança não se ajusta ao conceito constitucional do que seja vida.

Isso porque a dicção constitucional 'vida' deve ser interpretada coloquialmente, como orienta a boa doutrina. Nesse ponto, veja-se a lição de LUIZ ALBERTO DAVID ARAÚJO e VIDAL SERRANO NUNEZ JR., para quem:

"Tratando-se a Constituição de um conjunto sistêmico de normas, pontuado de aspectos políticos e voltado ao indivíduo, entende-se que os termos da Constituição Federal devem ser utilizados em seu significado idiomático, coloquial, sem tecnicidade."⁴

Ora, é cabível, assim, a interpretação que dê vazão aos anseios médios dos destinatários da norma constitucional. Deste modo, cabe indagar se, para eles, isto é, se para o homem médio, aquela célula embrionária, em uma Placa de Petri, tem a mesma natureza jurídica de um feto, em pleno desenvolvimento, no ventre materno.

Parece-nos que não.

Parece-nos, na realidade, que mesmo os defensores das teorias de proteção à vida desde a concepção formam seu juízo na perspectiva de quem almeja a proteção constitucional a uma forma de vida viável, amparada pela proteção do ventre materno, mas não como fruto de uma fertilização in vitro, fria e despida da sensação mágica que costuma permear o imaginário dos defensores mais ferrenhos de que a concepção é fruto de um impulso caracterizador da vida mesma.

Rejeitamos a assertiva do ex-Procurador Geral da República no sentido de que o zigoto é um ser humano embrionário. A célula una, instalada em uma placa de Petri, é um embrião cuja humanização não ocorreu. Com todo o acatamento, investir a célula embrionária de proteção institucional inerente à vida indica um fetichismo biológico que não recebe amparo constitucional.

Diversa é a situação em que o zigoto se instala na parece uterina, porque é esta relação íntima com a gestante que gera no humano, instintivamente, o sentimento de dever de proteção a um semelhante. Aqui reside o elemento fundamental para caracterização do humano, titular do direito à vida, investido de resguardo constitucional.

De todo modo, ainda que de vida se tratasse, sustentamos que aquele zigoto, destinado mesmo à jamais evoluir para um estado de desenvolvimento (como denotam os incisos I e II do vergastado art. 5º), não goza o direito à vida de modo absoluto se de seu sacrifício puder resultar significativa melhoria nas condições de saúde de milhares de pessoas acometidas com toda sorte de doenças degenerativas.

Neste ponto, válido asseverar que o direito à vida engloba uma faceta própria de proteção à integridade física e moral de seus titulares, de modo que também é dever do Estado preservar a viabilidade do desenvolvimento de curas para estes males que há tanto acometem a humanidade. Assim, ainda que de vida se tratasse, viável a mitigação do direito à sua proteção em benefício do mesmo direito atinente a outras pessoas.

De tudo, esperando que o E. STF encare corajosamente a questão, ainda que para concluir diversamente do que defendemos, sustentamos que nada há de inconstitucional no art. 5º da Lei de Biossegurança.

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1</sup>Em "Curso de Direito Constitucional Positivo", 20ª edição, Malheiros Editores, 2001.

²Art. 5º, XLVII, a, da CF/88.

³Art. 128, I e II, do Código Penal. Podem-se considerar, ainda, os casos sem previsão legal açoitados por enorme controvérsia, como a interrupção de gravidezes de fetos anencéfalos.

⁴Em "Curso de Direito Constitucional", 9ª edição, 2005.

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*Advogado do escritório Dal Pozzo Advogados