A COFINS das instituiçôes financeiras

Ricardo Lodi Ribeiro*

A COFINS foi criada pela Lei Complementar nº 70/91, que definiu como base de cálculo o faturamento, então entendido como sendo composto pelas receitas decorrentes da venda de mercadorias e serviços. Nesse contexto normativo, as instituições financeiras previstas no § 1º do artigo 22 da Lei nº 8.212/91¹ não sofriam a incidência da contribuição por força não só da própria definição da base de cálculo, que excluía as operações financeiras, mas por disposição expressa do parágrafo único do art. 11 da própria lei complementar. Em contrapartida as instituições financeiras sofreram um significativo aumento de alíquota da contribuição social sobre o lucro líquido. Naquela época, a Fazenda Nacional justificava a alíquota majorada da CSLL pela não-incidência da COFINS, o que chegou a ser contestado pelos contribuintes nos tribunais com algum êxito.

Com a promulgação da Lei nº 9.718/98 e da Emenda Constitucional nº 20/98, foi alargado o conceito de faturamento, que passou a englobar as receitas decorrentes de operações financeiras praticadas pelas instituições financeiras. Assim, tais entidades passaram a recolher a COFINS a uma alíquota de 3% sobre o seu faturamento.

Com a Lei nº 10.684/03, em seu artigo 18, as instituições financeiras tiveram elevada a alíquota da COFINS de 3% para 4%.

Na verdade, tal elevação se traduz numa descriminação odiosa que viola o princípio da isonomia. De acordo com o referido princípio, basilar em nosso sistema tributário, as distinções entre contribuintes devem atender ao princípio da capacidade contributiva e às políticas extrafiscais tuteladas pelo nosso ordenamento constitucional.

Cumpre de início afastar a possibilidade de justificar tal distinção com base na capacidade contributiva, uma vez que esta não pode ser mensurada com base no segmento econômico em que a empresa atua. Por outro lado, no campo da extrafiscalidade, não há qualquer razão para desestimular as atividades financeiras, máxime quando se sabe que a carga tributária é diretamente refletida nos custos das empresas, contribuindo para a elevação da taxa de juros.

Tal conclusão não se altera em função do artigo 195, § 9º da Constituição Federal que dispõe que as contribuições sociais das empresas poderão ter alíquotas e bases de cálculo diferenciadas em razão da atividade econômica ou da intensidade da mão de obra utilizada., pois o referido dispositivo constitucional não autoriza distinções anti-isonômicas em razão de tais aspectos, mas, ao contrário, se destina a esclarecer que tal princípio cardeal não exige que todas as empresas tenham as mesmas alíquotas e bases de cálculo, mas sim uma equação legislativa que não provoque privilégios ou discriminações odiosas entre contribuintes integrantes dos diversos segmentos econômicos.

No entanto, com o alargamento da base de cálculo da COFINS pela Lei nº 9.718/98, as instituições financeiras passaram a sofrer a incidência da COFINS com a alíquota de 3%, como as demais empresas, desaparecendo a razão que poderia justificar um tratamento tributário mais oneroso em termos de contribuições da seguridade social.

Em conseqüência, o aumento de alíquota pela Lei nº 10.684/03 demonstra-se inteiramente incompatível com o princípio da isonomia, uma vez que passou a representar uma equação legislativa mais onerosa para o setor, o que não se justifica seja pela capacidade contributiva, seja pela extrafiscalidade legítima, como vimos.

De outro lado, existem outros argumentos de ordem formal, que vêm sendo acolhidos pelos tribunais, e que acarretarão conseqüências decisivas na não-incidência da COFINS sobre as instituições financeiras.

Com efeito, a discussão que o STF trava presentemente sobre a constitucionalidade da Lei nº 9.718/98 tem repercussão direta sobre a matéria, uma vez que se confirmada a tendência esboçada pelas decisões do Pretório Excelso, que vem concedendo efeitos suspensivos a recursos extraordinários fundados na invalidade da referida lei, toda a legislação da COFINS incidente sobre as instituições financeiras, cai por terra.

De acordo com o argumento utilizado pelos contribuintes, a Lei nº 9.718/98 foi promulgada antes da EC nº 20/98, que a teria autorizado, não encontrando, portanto, quando da sua edição, ambiente constitucional propício ao seu ingresso no ordenamento jurídico.

Afastada a Lei nº 9.718/98, as receitas decorrentes de operações financeiras praticadas pelas instituições financeiras deixam de sofrer a incidência da contribuição, sendo toda a legislação que tratou depois da matéria, como a Lei nº 10.684/03, inócua, passando a fazer referência a dispositivos legais inexistentes.

Ademais, aceita a tese que alicerça a Súmula 276 do STJ, que desautoriza a revogação de isenção concedida pelo art. 6º da Lei Complementar nº 70/91 em relação às sociedades civis por lei ordinária, seria forçoso reconhecer a mesma impossibilidade de revogação da isenção concedida pelo parágrafo único do art. 11 da mesma lei complementar em relação às instituições financeiras, uma vez que a revogação tácita deste último dispositivo teria se dado pela Lei nº 9.718/98 e leis ordinárias posteriores.

Diante de todo o exposto, as instituições financeiras que se sentirem lesadas pelas alterações legislativas poderão ingressar com medidas judiciais pleiteando o afastamento da incidência da COFINS sobre as suas receitas e, alternativamente, a redução de alíquota de 4% para 3%.
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¹ Bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas.
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* Advogado do escritório Siqueira Castro Advogados

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