Responsabilidade objetiva do hospital: por que o CDC está certo

Fabio Luís Sá de Oliveira*

Li nas Migalhas de Peso o artigo da Dra. Juliana Mancini Henriques, Responsabilidade objetiva do hospital: cuidado na aplicação do CDC (Migalhas 1.809 - 2/1/08 - clique aqui), criticando a inserção do hospital nos casos de responsabilidade objetiva, pelo Código de Defesa do Consumidor (clique aqui). Com a vênia dos argumentos da ilustre articulista, parece-me equivocada a tese.

O Código de Defesa do Consumidor é sentido pelos operadores do Direito, e pelos jurisdicionados, afinal, como uma legislação verdadeiramente moderna e eficaz. Isso ocorre não por sua estruturação teórica, mas pela realidade constatada na praxe forense. Ainda que se pudesse, em uma demanda, obter grande parte dos resultados que são conseguidos com a utilização do CDC, pela aplicação das normas de direito comum, notadamente o Código Civil (clique aqui) atual, perder-se-ia muito, na prática, se o Código não existisse.

É inequívoco que o que a Lei n°. 8.078/90 (clique aqui) fez foi dar forma e aplicação imediata a um conjunto sólido de direitos e garantias do cidadão comum nas suas relações com as pessoas e empresas de quem ele, indivíduo, depende para obter grande parte do que necessita em seu dia-a-dia.

Quando se pensa em consumidor e fornecedor, vulgarmente, a noção mais imediata é a de alguém comprando um produto ou serviço de uma loja, ou contratando um profissional. Basta, porém, que se atente às definições contidas nos artigos 2º e 3º do CDC, para que fique claro que é bastante amplo o número de pessoas envolvidas em relações jurídicas classificadas como de consumo. Até o Estado é fornecedor, contando com obrigações gerais expressas, nesse relacionamento com as pessoas (art. 22, CDC).

Se há questionamentos a propósito da aplicação do CDC em várias situações, e mesmo certa polêmica acerca da extensão e aplicação prática de alguns dispositivos desse Código, como o que estabelece a inversão do ônus da prova em favor do consumidor hipossuficiente ou que conte, em suas alegações, com o suporte de verossimilhança (art. 6º, inciso VIII), parece bastante evidente o impacto positivo que teve a vigência do Código, na sociedade. Hoje o cidadão comum está mais consciente de seus direitos, e o fornecedor sabe que tem que respeitar não apenas seus parceiros comerciais, mas também aquele cidadão que, sozinho, não era, antes, o foco da sua atenção e cuidado.

O artigo doutrinário em comento aborda a relação entre os pacientes e familiares, de um lado, e os hospitais e médicos, de outro. Quer a articulista que os hospitais, assim como os médicos, respondam civilmente apenas mediante a verificação de culpa (art. 14, §4º, CDC), e que esta tenha de ser demonstrada e comprovada pelo interessado, ao invés de presumida. Analisemos os argumentos.

Em primeiro lugar um reparo histórico: diz o ensaio que foi o CDC quem primeiro estabeleceu expressamente a responsabilidade objetiva. Isso não é verdade. O Decreto nº. 2.681/1912 (clique aqui) já estatuía a responsabilidade das estradas de ferro pelas mercadorias transportadas, sendo sempre presumida a culpa da empresa ferroviária, afora as exceções que enumerava, nos §§ 1º a 7º do art. 1º. O Código Civil de 1915 estabelecia a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público por atos de seus representantes - bastante para tal que o seu procedimento fosse contrário ao direito ou faltando dever prescrito por lei (art. 15).

Ora: na medida em que a lei não falava na conduta subjetiva do agente, toda discussão a propósito de culpa já era, então, descabida. Bem mais tarde, mas ainda antes da vigência do CDC, já fazia a Constituição Federal (clique aqui) vigente, no art. 37, §6º, determinar a responsabilidade objetiva dos agentes do Estado, nos mesmos moldes do Código Civil revogado. Sem que enveredemos por outros exemplos, fica consignado o equívoco em atribuir-se a criação do instituto da responsabilidade objetiva no direito positivo brasileiro ao CDC, com a devida vênia.

Focando a hipótese em questão temos que o CDC não poderia estar mais certo em responsabilizar objetivamente o prestador de serviço, em geral, e, particularmente, o hospital, que não é exceção, muito ao contrário (deveria ser responsabilizado antes e acima do prestador de serviço de outras naturezas, menos importantes).

A dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa brasileira (art. 1º, III, CF). O direito à vida é um dos direitos individuais fundamentais, segundo nossa Carta (art. 5º, caput). A conquista da dignidade humana e o respeito à vida dependem, por evidente, da saúde. Não há dignidade e prejudica-se ou mesmo perde-se a vida, sem saúde. Por tal motivo, e expressamente posto na Constituição, está que a saúde é direito de todos e dever do Estado (art. 196), sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, que o Poder Público deve regulamentar, fiscalizar e controlar, além de executar diretamente ou através de terceiros, e também por pessoa física ou jurídica de direito privado (art. 197). A Carta ainda diz ser livre à iniciativa privada a assistência à saúde (art. 199).

O que se tem da leitura dos dispositivos constitucionais, por qualquer viés, é que o Estado brasileiro assumiu institucionalmente o encargo de cuidar da saúde dos indivíduos sob sua tutela. Esse é um ônus público fundamental. Não fez, porém, estabelecer um monopólio nessa atividade - delegando a particulares parte da tarefa.

É certo que o regime político econômico do País é o da livre iniciativa (art. 170, caput, CF), respeitados dentre outros princípios o da propriedade privada (inciso II) e o da livre concorrência (inciso IV). Assim, e porque expressamente dito no art. 199, CF, cabe sejam os serviços relativos à saúde prestados por particulares a quem possa pagar o preço cobrado, livremente estabelecido.

Postos tais parâmetros, nada há de errado em estabelecer-se um hospital, à partir de recursos financeiros privados, em dado local dotado de toda a tecnologia e pessoal qualificados, necessários para a oferta de serviços de medicina aos pacientes e seus familiares, cobrando-lhes o preço ajustado por isso.

Uma questão, nesse ponto, é fundamental: quem presta os serviços aos pacientes ? O hospital, é inequívoco. É o hospital que foi procurado, diante de uma necessidade, do acidente, da doença, do tratamento. A entidade, porém, qualquer que seja a sua natureza, prestará os serviços contratados pelo paciente ou seu responsável, por meio dos profissionais que integram o seu quadro de pessoal.

Os médicos que compõem o quadro do hospital são vinculados a ele, de algum modo. Pouco importa aos pacientes, como a seus familiares, que a natureza jurídica da relação entre o médico e o hospital seja celetista, estatutária ou de prestação de serviços autônomos. A questão de como se relacionam médico e hospital pertine basicamente a eles.

Voltemos ao texto originário, a articulista cogita de uma "situação singular": "O paciente é atendido por um médico no hospital (que em regra não é preposto nem empregado do hospital, apenas faz parte de seu Corpo Clínico) e por algum motivo não fica satisfeito com a conduta e/ou procedimento adotado pelo profissional, seja numa cirurgia seja num atendimento clínico. / Sob o fundamento de que sofreu dano moral, ajuíza uma demanda contra o médico e contra o hospital."

Temos, então, no caso hipotético, uma demanda indenizatória promovida por paciente em face do médico e do hospital, alegando a existência de danos morais em razão de conduta e ou procedimento não satisfatórios. Quer a articulista que a responsabilidade dos hospitais siga a regra geral e, como a dos médicos, seja demonstrada pela comprovação de culpa.

Não é aceitável a tese, por vários motivos.

Uma das idéias fundamentais do CDC é a da vulnerabilidade do consumidor diante do fornecedor, tal como está definido no inciso I do art. 4º.

A vulnerabilidade do paciente em relação ao hospital é de duas ordens: econômica e técnica-científica.

Consumidor e fornecedor quase nunca estão em pé de igualdade entre si, sob o aspecto de capacidade econômica: geralmente o destinatário final dos produtos e serviços médico-hospitalares, encontra, na pessoa do fornecedor, uma empresa ou instituição que detém maior porte, e meios para defender os seus próprios interesses que sobrepõem os dele, pessoa física.

O fato essencial, porém, a ser considerado na relação entre os fornecedores de serviços hospitalares - hospital e médicos - de um lado, e os pacientes e seus familiares, de outro, e na responsabilidade legal decorrente, é que há um conteúdo técnico-científico permeando a relação, conteúdo esse que é dominado apenas por um dos lados. Embora possa o paciente, por experiência, conhecer vários aspectos de sua necessidade e até saber, razoavelmente, o que esperar dos serviços, a regra é que apenas os que provêm tais serviços dominem o conhecimento a eles relativo.

O ramo empresarial hospitalar, diferentemente de outros, demanda um know-how muito especializado, fundado em conhecimentos sofisticados que exigem estudos superiores e avançados. Resulta que, mais do que em atividades diversas, o fornecedor de serviços relativos à medicina tenha a responsabilidade de quem detém um conhecimento não confrontável pelo leigo, que é o paciente, como por seus familiares.

É difícil imaginar situação de maior vulnerabilidade de um indivíduo, do que a que existe quando ele se vê obrigado a usar serviços médico-hospitalares para si ou alguém de sua intimidade. Segundo o senso comum - ou seja, independe de prova, conforme o art. 334, I, e o art. 335, CPC (clique aqui), não se procura um hospital sem necessidade. Internar-se ou mesmo ser atendido em hospital é algo que a maioria das pessoas deseja evitar. Se, porém, alguém procura atendimento hospitalar é porque precisa recuperar sua saúde, ou mesmo lidar com problema que englobe riscos - de vida ou à integridade pessoal. Em outras palavras, falta saúde.

O costume de dispor-se de um médico de confiança - o médico da família - caiu em desuso no Brasil, há muito tempo. Para prevenir-se as pessoas limitam-se a pagar um plano de assistência médica, que dispõe de estabelecimentos conveniados relacionados em uma lista. Diante de uma necessidade, procuram nessa lista algum profissional ou estabelecimento hospitalar que lhe atenda.

Quando o atendimento é feito em uma clínica ou hospital, não tem o paciente vínculo com o profissional que o atende, nem dispõe de maiores informações a seu respeito. Os dados de que dispõe costumam ser a especialidade do médico (antes de tudo) e o nome (geralmente o prenome, apenas). Tratar-se-á de profissional apto a desempenhar os serviços que são esperados ? A presunção do paciente é, evidentemente, que a resposta seja sempre positiva. Em primeiro lugar porque esse médico não procede ao atendimento em um lugar qualquer, mas em um hospital. Se trata-se de um nosocômio conceituado, tal renome alcança os profissionais que nele atuam - sendo uma "grife" que qualifica os serviços, aos olhos da sociedade. Presume o paciente que, sendo atendido em um estabelecimento de nível excelente, que os profissionais que nele atuam mereçam o mesmo conceito. Um médico autônomo, que mantenha consultório próprio, depende apenas do conceito que tenha feito para si. A situação é bastante diversa da de seu colega que trabalhe dentro de uma instituição. Há, nesse caso, uma via de mão dupla: primeiramente beneficia-se o médico pelo bom nome do estabelecimento em que atue e, depois, considerando-se o trabalho excelente que realizem os profissionais médicos atuantes no hospital, ganha este, em firmar seu conceito. Pode ocorrer o inverso: maus profissionais mancharem a reputação de um bom hospital como um hospital de má reputação prejudicar o currículo pessoal de um bom médico.

Pode um hospital funcionar sem médicos ? A resposta é que, evidentemente, não pode. Os médicos inserem-se na realização da atividade-fim do hospital - situação bastante diversa, por exemplo, dos seguranças que atuem na vigilância do prédio onde esteja situado, ou do pessoal que cuida da limpeza. Se é verdade que um hospital não exista sem médicos, então, evidentemente, espera-se que os médicos que atuem no estabelecimento, dele façam parte. Essa situação, porém, não é a realidade, com freqüência.

Qual a razão para que um hospital mantenha médicos atuando em seu estabelecimento de forma autônoma em relação a ele ? Pode ocorrer que a especialidade desse médico esteja suficientemente atendida por outros profissionais e, no entanto, haja um motivo pontual (como a confiança do paciente que lhe solicite a intervenção numa cirurgia, por exemplo). No mais das vezes, porém, o que o hospital quer fazer ao deixar de estabelecer um vínculo jurídico mais forte com o médico é, apenas, evitar despesas. Se há um liame mais estreito - subordinação, salário e não eventualidade - haverá que reconhecer-se relação de emprego, segundo o art. 3º da CLT (clique aqui) com toda uma série de encargos, inclusive tributários, decorrentes. Resulta que a terceirização da prestação dos serviços médicos pelo hospital deve-se, apenas, à idéia de evitarem-se gastos.

Qualquer que seja o motivo para que um hospital utilize da mão-de-obra de um médico, sem que ele esteja vinculado a seu quadro de funcionários, o fato é que é o nosocômio que tem interesse em que isso ocorra, já que poderia ter suas atividades apenas com profissionais fixos em seu quadro, basicamente. O interesse, em última análise, é econômico - já que a atividade empresarial hospitalar visa lucro, em regra. Ainda que o hospital não tenha fins lucrativos, tem, obviamente, alguma vantagem em manter menor custo com seus profissionais.

Atribuir-se ao paciente o encargo de comprovar que o hospital teve tanta responsabilidade na causação do dano resultante da prestação de serviço, viciado, quanto o médico diretamente encarregado da prestação seria impraticável. Isso porque imporia ao paciente descobrir os motivos e critérios do hospital na seleção do profissional como na sua manutenção. O médico não é, jamais, um estranho para o hospital. Não é esperado que o hospital aceite que alguém desconhecido utilize as suas dependências - realize atendimentos e procedimentos ambulatoriais e cirúrgicos e, depois, seja considerado totalmente desvinculado do hospital. O hospital é que deve cuidar de quem permite que utilize o seu estabelecimento. Em outras palavras, é o nome do hospital, também, que está em jogo.

Observe o leitor que a douta articulista contesta o caráter objetivo da responsabilidade civil imposta ao hospital como fornecedor de serviços - mas não toca diretamente no tema da solidariedade passiva (art. 275, Código Civil), que é o desembocadouro natural da discussão. Quando o hospital quer discutir a sua culpa em um evento como o da hipótese de ser processado por conta de danos morais causados a um paciente, o que mira é que sua responsabilização dependa da prévia comprovação de que teve culpa, direta ou indiretamente, no resultado danoso. Sem essa prova, não se responsabiliza o hospital - é a tese do artigo.

Consideremos um caso de erro médico: o profissional, atendendo a uma consulta procedida em nosocômio particular, diagnostica erradamente uma dada moléstia e prescreve medicação e tratamentos inadequados. Em razão disso, o mal persiste e agrava-se, vindo eventualmente o paciente a falecer. Ao hospital, se albergada a tese do artigo ora contestado, bastará comprovar que não teve envolvimento algum na prestação dada pelo médico, tendo limitado-se a emprestar local físico e atendentes administrativos - para que se lhe reconheça total isenção quanto aos fatos que resultaram no evento danoso. É um absurdo. O paciente, quando precisou de atendimento médico hospitalar, foi ao hospital, e não atrás de um dado médico plantonista. Quem escolheu o profissional para tal plantão foi o hospital. Se tinha em seu quadro alguém inepto, deve ser plenamente responsabilizado, sim.

Poder-se-ia argumentar que o médico detém os conhecimentos técnico-científicos que ora se aponta serem detidos pelo hospital, e, no entanto, responde, como profissional liberal, pela demonstração de culpa (art. 14, §4º CDC). Qual a diferença entre o serviço provido por um médico, como profissional liberal, e o oferecido por um hospital ? A diferença é a estrutura que um e outro dispõem.

O profissional liberal pode prestar atendimento médico dentro de limitações evidentes. Pode dar consultas, proceder a exames, clinicar enfim. Para qualquer procedimento mais complexo, porém, não poderá realizar, enquanto pessoa física. Não é concebível, por exemplo, que uma cirurgia de porte seja realizada inteiramente por uma pessoa apenas - desde a preparação até o pós-operatório. É claro que isso até pode ocorrer, em procedimentos mais simples - no entanto, em regra haverá uma equipe de profissionais envolvida, e isso já descaracteriza o exercício da medicina como ato de profissional liberal. Um hospital, por seu porte, pode dispor de equipamentos caros e sofisticados e de pessoal de apoio treinado, especializado, para a realização de tratamentos e procedimentos. Essa condição permite-lhe angariar pacientes que necessitam de atendimento e não encontram, no médico autônomo, a reunião de meios.

Em suma, porque há uma desproporção entre os meios de que dispõe o consumidor e os meios do hospital, de duas naturezas - econômica e técnica, resultando na total vulnerabilidade do primeiro em relação ao segundo, em um grau bastante diverso do encontrado na relação paciente/médico, é muito evidente o acerto do tratamento legal do hospital, quanto à presunção de sua responsabilidade frente ao consumidor de seus serviços, diante da ocorrência de dano indenizável. Existente dano caberá ao hospital comprovar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, nos exatos termos do art. 14, §4º, CDC.

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*Advogado associado de Romano Advogados Associados S/C.