Incorporação de sociedade com patrimônio líquido negativo

Rogério Araújo*

A dinâmica da economia sempre criou diversos desafios para o segmento empresarial, sobretudo pelo impacto direto na lucratividade das companhias, as quais procuram identificar mecanismos e vantagens que permitam colocar empresas em posição estratégica no cenário econômico e viabilizar sua participação em um mercado cada vez mais competitivo.

A reorganização societária pode estar inserida neste contexto, tendo em vista o forte impacto de caráter econômico que motiva procedimentos desta natureza. O processo de incorporação objetiva economia de escala, fiscal, redução de custo administrativo, aquisição de corpo técnico qualificado, clientela, aquisição de marca, de tecnologia, de novas linhas de mercado, abreviar processo de liquidação, financiamentos, produtividade, rede comercial, obter licenças especiais, evitar burocracia, melhor posicionamento frente aos concorrentes, internacionalização de companhias, corrigir problemas de descontinuidade de empresas, entre outras.

No âmbito do direito mercantil, as operações de incorporação e fusão de sociedades comerciais foram criações da prática comercial, sendo certo que posteriormente o legislador veio dar os contornos específicos para cada operação. Cabe registrar que no Brasil a incorporação e fusão são institutos autônomos distintos enquanto que em outros ordenamentos jurídicos, a exemplo da Itália¹ e da França², a operação de fusão é gênero de que a incorporação é considerada espécie.

A Lei n.º 6.404/76 de 15 de dezembro de 1976, que rege as sociedades por ações define que:

"Art. 227 - A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações."

Trata-se de uma operação, conforme definido pela norma jurídica em epígrafe, que permite a mudança da forma societária ou a transferência do patrimônio ou ainda do corpo associativo, sem contudo afetar a descontinuidade das companhias, sendo medida capaz de evitar um eventual processo de liquidação.

A incorporação tem natureza contratual³, consiste no ato pelo qual duas ou mais sociedades se reúnem para constituir uma nova companhia, tendo como elementos particulares neste processo, a sucessão universal de direitos e obrigações, a compenetração social e a extinção da sociedade incorporada.

O traço marcante nesta operação é que geralmente a sociedade incorporadora aumenta o seu capital com a transferência do patrimônio líquido da sociedade incorporada, distribuindo aos sócios participações na nova companhia, observando a proporção de participação e a relação de troca de ações definida de comum acordo entre os acionistas.

Esta última característica formou o entendimento na prática empresarial de admitir que todo e qualquer processo de incorporação se dá revestido sob a forma de aumento de capital. Contudo, não foi sem razão, considerando o fato do artigo 227 da lei das Sociedades por Ações eleger somente esta modalidade, qual seja:

"Art. 227 - (.)
§ 1º - A assembléia geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante a versão do seu patrimônio líquido e nomear os peritos que o avaliarão.(.)"

Como a lei não estabeleceu regras para a incorporação sem aumento de capital, especificamente para o caso de incorporação com patrimônio negativo, os especialistas de direito muito têm discutido este tema em face da doutrina e jurisprudência produzida sobre a matéria.

Como regra geral, as incorporações ocorrem com aumento de capital tomando por base geralmente um patrimônio líquido positivo, contudo, a doutrina admite como exceções à regra geral, a incorporação sem aumento de capital, retirando o caráter de essencialidade⁴ da incorporação com aumento de capital.

Nessa esteira, existem casos em que a incorporação sem aumento de capital se verifica, como na hipótese de incorporação de subsidiária integral, ocasião em que a incorporadora é titular de todas as ações da incorporada e que não se aplica, a rigor, a compenetração social, pois todos os acionistas já são titulares das ações da incorporada e não existirá novo acionista a ser recebido na nova sociedade.

Nesse mesmo plano, uma outra hipótese consiste na incorporação de sociedade com patrimônio negativo em que a sociedade incorporadora possuiu lucros acumulados ou reservas suficientes para absorver todo o prejuízo contido na sociedade incorporada de maneira a não permitir o subseqüente aumento de capital tal como expressamente previsto em nosso ordenamento.

No mesmo sentido e plenamente justificável seria a incorporação realizada com a utilização de ações mantidas em tesouraria capazes de distribuir ações aos novos sócios sem com isso depender da emissão de novas ações. Poderíamos ainda estar diante de uma incorporação sem admissão de novos sócios, situação esta que dispensa a emissão de novas ações.

A doutrina brasileira não impôs categoricamente óbice para a concentração empresarial nos casos de incorporação sem aumento de capital, como pode ser verificado a seguir:

"Temos dito e repetido que a incorporação representa, como regra geral um aumento de capital da sociedade incorporadora. Mas, como bem dito e demonstrou Nilton Latorraca, citado por Waldírio Bulgarelli, esse aumento de capital não é elemento essencial da operação."⁵

A doutrina em outros países possui o mesmo entendimento sobre o tema. Na Itália, a regra comum é a incorporação seguida de aumento de capital, entretanto a incorporação sem aumento de capital é juridicamente possível, e não raro estabelece como parâmetro de análise a utilização de ações em tesouraria⁶. Na Espanha o aumento de capital também não é considerado um elemento essencial do processo de incorporação, e nesse passo admite da mesma forma a incorporação sem aumento de capital⁷. No México o traço comum destas operações são aquelas seguidas de aumento de capital, mas tal característica não se apresenta como uma conseqüência inevitável do processo de incorporação⁸.

Entretanto, o segmento empresarial invariavelmente afirma que as sociedades possuidoras de patrimônio líquido negativo não podem ser incorporadas, sob o fundamento de inexistência do elemento patrimônio, o que retira a substância econômica para levar a termo tal procedimento.

A incorporação com patrimônio líquido negativo, situação em que a sociedade passa a ter em seu balanço mais passivos do que ativos⁹, ou em linhas gerais, prejuízos em montante superior ao capital, também foi objeto de estudo pela doutrina brasileira.

Para José Luiz Bulhões Pedreira, "a incorporação implica entre outros fenômenos jurídicos, o acréscimo (em regra) à incorporadora das posições jurídicas dos sócios (ações, quotas ou quinhões) que substituirão as posições existentes na incorporada, não implica esta modificação, se o valor de patrimônio líquido da incorporada é nulo ou negativo, caso em que a operação se dá sem aumento do capital social da incorporadora"¹⁰.

Fundado na hipótese da controvérsia gerada em torno da legalidade de incorporação realizada com patrimônio negativo, a prática empresarial construiu a figura denominada saneamento financeiro, na qual consiste na redução do capital até o montante dos prejuízos, com o subseqüente aumento de capital para promover a recomposição do patrimônio.

Esta metodologia tem o condão de solucionar problemas de dissolução de sociedade, sanear tempestivamente obrigações descobertas por falta de caixa, bem como preservar a realidade do capital, ou seja, o capital deve refletir exatamente a situação econômica corrente da companhia.

No mesmo sentido caminhou a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que assim decidiu:

"Sociedade Anônima - Capital Social - Saneamento - Redução a zero, seguida de subscrição para sua recomposição - Operação não vedada por lei, embora não expressamente autorizada - Ação improcedente - Recurso não provido.

Como bem anotou o ilustre parecerista Doutor Luiz Gastão Paes de Barros Leães que, com simplicidade e autoridade bem situou o problema "a eliminação da participação social, por força de perda integral de capital, é um risco permanente que todo sócio corre. Cumpre ainda sublinhar que na hipótese de perda total do capital social, mais cedo, menos cedo, o acionista inexoravelmente perderia sua condição de sócio, se não pelo cancelamento das ações, por certo pela dissolução e liquidação da sociedade. (.)

Justamente, porque o déficit existente do balanço do demandado superava o valor patrimonial deste, obrigatória providência de saneamento como procedida, inclusive com zeramento do capital social com correlato aumento deste mediante aporte de capital novo, subscrição esta efetuada na proporção do anterior capital" (AC. N.º 134.937 - SP, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Toledo Cesar, RJTJ-ESP 133/140).

Diante da decisão em epígrafe, assim como pelas discussões mantidas em torno do tema, verifica-se a existência de entendimento favorável e respaldo sobre a viabilidade do saneamento financeiro, sendo certo que uma eventual oposição de credores também estaria afastada neste caso, pois do contrário não haveria como garantir os créditos e os credores provavelmente não receberiam nada além do que o patrimônio deficitário anteriormente revelado no balanço.

Explorando um pouco mais o tema, soluções diferentes podem ser encontradas, sendo que não raro podem ocorrer situações em que o patrimônio líquido negativo apresentado por uma sociedade, possa ser solucionado com uma avaliação ou reavaliação dos ativos por um método contábil que revele por fim um patrimônio líquido positivo, tal como ocorreria no caso de imóveis¹¹, marcas entre outros.

Em se tratando de marcas, patentes e direitos de propriedade industrial, uma companhia pode possuir bens intangíveis com valor superior ao demonstrado em seu balanço. Esta situação também pode revelar um balanço com patrimônio líquido negativo, notadamente em razão da dificuldade da mensuração e da determinação de sua vida útil.

Como exemplo clássico, temos as empresas de televisão e de rádio que são titulares de direitos de programas que por sua vez detém um patrimônio que em alguns casos não pode ser precisamente determinado pelo método regular de avaliação de ativos tal como empresa de máquinas, automóveis e equipamento eletrônicos.

Em última análise, os argumento jurídicos construídos no estudo da matéria demonstra o equivocado entendimento tradicional de que o patrimônio negativo seja óbice para implementação de operações de incorporação, desde que exista patrimônio passível de avaliação positiva de modo a recompor o capital.

Como pode ser verificado, a incorporação com patrimônio líquido negativo está revestida de fundamentos jurídicos suficientes que justificam sua realização, embora exista um descompasso na Lei das Sociedades Anônimas, uma vez que a mesma é silente a esse respeito.

As hipóteses identificadas são perfeitamente exeqüíveis, dentro dos limites das disposições contidas em nosso ordenamento jurídico, e neste sentido partilhamos da opinião que admite sua aplicabilidade por não existir vedação legal expressa para sua realização.

Em resumo, temos como conclusões para discussão:

· A Lei das Sociedades Anônimas disciplinou apenas incorporação com aumento de capital em face dos mecanismos e recursos técnicos existentes;

· Embora não regulada, são perfeitamente possíveis as incorporações de sociedades sem aumento de capital;

· O saneamento financeiro encontra reconhecimento e legalidade para sua aplicação;

· Não existe vedação legal para incorporação de sociedade com patrimônio líquido negativo.
__________

¹ Código Civil Italiano - Artigo 2.501.
² Lei n.º 537/66 - Artigo 371.
³ Waldírio Bulgarelli - Fusões, Incorporações e Cisões de Sociedades, Ed. Atlas, 1996, p. 39
⁴ Waldírio Bugarelli - A Incorporação das Sociedades Anônimas - Editora Universitária, p. 180
⁵ Egberto Lacerda Teixeira & José Alexandre T. Guerreiro, Das Sociedades Anônimas no direito Brasileiro - Editora Jurídica Brushatsky, vol. 2, p. 670
⁶ Francesco Ferrara Jr. e Francesco Corsi - Gli Imprenditori e le Società - Editora Giuffré
⁷ F. Javier Gardeazábal del Río & Tomás A. Martinez Fernández - Estudios sobre la Sociedad Anonima - Editora Civitas, p. 291
⁸ Joaquim Rodríguez Rodríguez - Tratado de Sociedades Mecantiles - Editora Porrúa, p. 529
⁹ Sérgio de Iudícibus, Eliseu Martins e Ernesto Rubens Gelbcke - Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações
¹⁰ Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira - Alei das S.A. - Editora Renovar, vol. II p. 595.
¹¹ Ian de Porto Alegre Muniz - Reorganizações Societárias - Editora Makron Books, p. 94
________

* Advogado do escritório LOTTI º ARAÚJO - Sociedade de Advogados

__________