A possibilidade da interposição de Agravo de Instrumento

Eliana Figueiredo Camilo*

Já é de conhecimento da grande maioria dos operadores do Direito, as reformas ocorridas no Código de Processo Civil (clique aqui) no final do ano de 2005 e início do ano de 2006.

Contudo, com o início da utilização das novas regras pela comunidade jurídica, importantes questões começam a ser debatidas, merecendo reflexão e análise.

Dentre as referidas leis que alteraram significativamente o referido diploma legal, está a Lei n°. 11.187/2005 (clique aqui), que alterou toda a sistemática do recurso denominado Agravo, tornando regra, a interposição de agravo na modalidade retida contra as decisões interlocutórias em substituição ao Agravo de Instrumento, este sendo admitido, atualmente, apenas em casos excepcionais.

É certo que referida lei alterou, igualmente, a redação do artigo 523, § 3º do Código de Processo Civil, do qual se extrai que, contra as decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento, é cabível agravo, na modalidade retida, o qual deverá ser interposto oral e imediatamente.

Contudo, necessário se faz análise mais aprofundada sobre o tema em questão, estabelecendo como contraponto a previsão legal constante do artigo 522 do Código de Processo Civil, também alterada pela Lei em comento.

Referido artigo dispõe que embora a regra, atualmente, seja a interposição de Agravo Retido, nos casos em que a decisão causar à parte grave lesão e de difícil reparação, é cabível o Agravo na modalidade de Instrumento.

Não faz sentido, então, negar à parte tal possibilidade (ingresso de Agravo de Instrumento), nos casos em que a decisão que lhe cause grave lesão e difícil reparação tenha sido proferida em audiência de instrução e julgamento. Isto seria ignorar a interpretação sistemática do Código de Processo Civil, adotando-se a análise isolada do artigo 523, 3º do Código de Processo Civil.

Ademais, estar-se-ia dando tratamento diferenciado aos litigantes, na exata medida em que aquele que obtém uma decisão suscetível de lhe causar grave lesão e de difícil reparação, em audiência de instrução e julgamento, seja obrigado a ingressar com agravo retido, enquanto aquele que obtém tal decisão no curso do processo, possa ingressar com agravo de instrumento.

A interpretação isolada dos artigos em referência também afronta o disposto no artigo 5º, LV, da Constituição Federal (clique aqui) que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

Se a decisão proferida em sede de audiência de instrução e julgamento causa à parte grave lesão e de difícil reparação, não pode ser obrigada a agravar na modalidade retida, sob pena de ver perpetuada a lesão que entende sofrer durante todo o curso do processo, até que tenha a oportunidade de ingressar com eventual Recurso de Apelação.

Referido entendimento já foi esposado em acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul nos autos do Agravo de Instrumento nº 2007.020183-0/0000-00, de relatoria do Exmo. Sr. Dês. João Maria Lós, julgado em 28.08.2007¹, verbis:

"Com efeito, na atual sistemática do § 3º do art. 523, com a redação dada pela Lei n°. 11.187/2005, o agravo oral tornou-se impositivo. Daí que as decisões interlocutórias pronunciadas durante a audiência de instrução e julgamento somente podem ser atacadas por meio de agravo retido e mediante manifestação oral durante a própria audiência. A parte prejudicada é obrigada, portanto, a agravar imediatamente, expondo de maneira sucinta as razões recursais, sob pena de tornar preclusa a matéria decidida pelo juiz durante a audiência, pois a parte não contará mais com a oportunidade para recorrer por petição escrita nos dez dias subseqüentes.

Nos raros casos em que a questão decidida envolver lesão grave e de difícil reparação, entendo que a situação refoge da área de incidência do § 3º do art. 523 e passa para a tutela especial do art. 522, ou seja, configurada a "decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação" é permitido impugnar a decisão fora do regime comum do agravo retido e com a celeridade própria do agravo de instrumento.

Acerca da matéria ora analisada, Humberto Theodoro Junior, em sua obra As novas reformas do Código de Processo Civil, 1ª ed., pág. 75, ensina que:

'Quid iuris se a questão decidida envolver lesão grave e de difícil reparação para a parte? Penso que em situação como aquela em que o juiz decreta a prisão em audiência ou determina o levantamento in continenti do dinheiro em deposito, sem caução, e outras equivalentes, não ficará a parte jungida à via do agravo retido oral'."

Na referida decisão também é citada doutrina que corrrobora a tese ora defendida, verbis:

"Como bem assevera o Juiz de Direito Dorival Renato Pavan, em sua obra 'Comentários às Leis nº 11.187 e 11.232/05 (clique aqui), e 11.382/06 (clique aqui) - O novo regime do agravo, o cumprimento da sentença, a lei processual civil no tempo e execução por título extrajudicial", 2ª edição, São Paulo: Editora Pillares, 2007, página 185': 'é possível que mesmo uma decisão proferida em audiência de instrução e julgamento possa ser atacada por via do agravo de instrumento, em que pese a redação do § 3º do artigo 523 do CPC. Este dispositivo, é óbvio, não pode ser interpretado isoladamente, mas sim de forma sistemática, no capítulo onde se encontra inserido. Como se viu, se a decisão for suscetível de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, o recurso adequado será pela via instrumental. O código, aliás, no artigo 522, in fine, estabelece que será admitida a interposição do agravo por instrumento quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação'."

Os conceituados doutrinadores Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arrua Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, in Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 2, Editora Revista dos Tribunais, p. 260, compartilham do mesmo entendimento, verbis:

"Pensamos, no entanto, que se no curso da audiência de instrução e julgamento, o juiz profere 'decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação' (art. 522, na redação da Lei n°. 11.187/2005), deverá ser admitido agravo de instrumento, apesar do que dispõe a nova redação do art. 523, § 3º, já que, neste caso, a interposição de agravo retido seria inútil para a parte, razão pela qual lhe faltaria interesse em recorrer por esta forma retida.

Não se deve, por exemplo, esquecer de que nesta fase ou momento processual o juiz também pode proferir decisões que geram urgência.

Pode negar ou conceder uma liminar! Aquele que a pleiteou, obviamente, tem urgência em sua concessão. E, ademais, não é ocioso lembrar, que, sendo a liminar absolutamente descabida, em relação à aquele que pretende revogá-la existe uma espécie de urgência presumida...sempre!

(...)

Assim, apesar do que dispõe a nova redação do § 3º do art. 523, parecenos que, em se tratando de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, ainda que proferida no curso de audiência de instrução e julgamento, deverá admitir-se a interposição de agravo de instrumento." (g.n.)

Assim, embora referido entendimento não conste da maioria das obras pesquisadas e entendimento minoritário nas poucas em que o assunto é ventilado, resta demonstrada a relevância do tema, sobre o qual os operadores do Direito devem fazer profunda reflexão com a finalidade de assegurar não só o direito de seus clientes, no caso dos advogados, e dos jurisdicionados, no caso de Desembargadores, como também de resguardar a inteireza positiva da Constituição Federal do Brasil, especificamente do contido no art. 5º, LV, por meio de análise sistemática das normas constantes em nosso ordenamento jurídico.

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*Advogada do escritório Luchesi Advogados

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