Edital - Orçamento

Sidney Martins*

I - As questões

Não raras vezes os interessados em participar de licitações promovidas pela Administração Pública procedem a aquisição dos cadernos editalícios e se deparam com a inexistência de escritos que contenham a denominada estimativa de custo da contratação pretendida.

Os licitantes ponderam que é de substancial mister a existência de anexos que contemplem os quantitativos e preços unitários os quais devem acompanhar os editais, sendo que a inexistência de tais peças dificulta a formação da proposta e sua apresentação à entidade licitadora.

Exsurgem daí controvérsias entre os interessados em participar da licitação e os entes promotores do certame acerca da obrigatoriedade ou não de serem prestadas informações dessa natureza.

O correto enfoque do tema torna de rigor alguns cometimentos de molde a evidenciar quem tem a razão (potenciais fornecedores ou licitadores).

II - Devido enfoque

II. 1 Orçamentos e planilhas - Anexos obrigatórios do Edital para as modalidades tradicionais

Diz a Lei nº. 8.666/93 (clique aqui):

"Art. 1° Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios."

"Art. n°. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão."

Por esses dispositivos verificamos que o diploma citado traz as normas gerais que devem presidir os procedimentos licitatórios, bem assim define as suas modalidades, constituindo a chamada Lei de Regência.

As modalidades inseridas na referida normativa são denominadas de tradicionais por terem surgido com a própria Lei.

Ao lado delas temos uma modalidade especial de licitação que vem disciplinada na Lei nº. 10.520/2002 (clique aqui), qual seja, o Pregão.

Essa separação de natureza acadêmica mostra-se relevante porque como veremos adiante a solução dada para as questões não é a mesma. Variará segundo a modalidade de licitação eleita.

A situação para as modalidades tradicionais (concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso) é diferente da concernente ao pregão.

Tratemos primeiramente daquelas, perscrutando os meandros da Lei nº. 8.666/93, evidentemente na parte pertinente ao tema sob análise.

Por essa ótica vemos que a Lei de Regência dispôs que:

"Art. n°. 40. (...omissis...)

§ 2° Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

(...omissis...).

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Redação dada pela Lei nº. 8.883/94 - clique aqui)

(...omissis...)".

A nosso viso, não há qualquer dificuldade em interpretar o dispositivo no sentido de que a estimativa de custo compõe o orçamento que contempla os quantitativos e preços unitários da contratação almejada, devendo tal peça estar anexada ao edital, obrigatoriamente.

O Tribunal de Contas da União - TCU, no acórdão 72/2004, determinou que a promovente da licitação questionada "observe a exigência contida no art. n°. 40, § 2º, inciso II da Lei nº. 8.666/93, a respeito da apresentação do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários".

O Ministro-relator no corpo do venerando acórdão anota lição de Marçal Justen Filho, enaltecendo que quanto à questão do orçamento o autor é taxativo no que toca à ausência de discricionariedade para a Administração. "O orçamento deve ser divulgado, sob pena de vício do procedimento licitatório e caracterização de desvio de poder."¹

II. 2 Orçamento no Pregão - Controvérsia sobre a obrigatoriedade de integrar o Edital

A licitação sob a modalidade de pregão vem disciplinada em Lei Específica (n° 10.520/02) e, portanto, tem normas próprias.

A aplicação da Lei de Regência é apenas subsidiária como expressamente prevê o art. 9°, da Lei n° 10.520/02.

A existência de lei específica e a previsão de que as normas da Lei n°. 8.666/93 aplicam-se subsidiariamente para a modalidade pregão importa em que somente na inexistência de previsão de determinado fato nas normas próprias (específicas) é que serão adotadas as regras gerais contidas na Lei de Licitação.

Na mesma trilha caminham, entre outros doutrinadores, Márcio dos Santos Barros e Cláudia Fernandes Mantovani, quando dissertaram:

"A disciplina do pregão envolveu legislação específica, retirando, naquilo que regrou, a incidência da lei geral, mantidos, entretanto, com balizadores, seus princípios. Por outro lado, quanto aos aspectos que deixou de regrar (p. ex., a habilitação), aplicar-se-ão, respeitada a sistemática do pregão, as normas da Lei n° 8.666/93."²

"Assim, caso não seja encontrada na Lei do pregão a solução para certos fatos ocorridos, a Lei n° 8.666/93 será a fonte normativa na qual a Administração buscará a desejada solução."³

A par desses posicionamentos estamos autorizados a afirmar peremptoriamente que as normas da Lei de Regência (n°. 8.666/93) serão aplicadas em tudo quanto não for incompatível com prescrições da lei do pregão.

A assertiva acima nos obriga a perscrutar todo o conteúdo das normas próprias do pregão para aquilatar se há preceito versando sobre a necessidade do orçamento integrar o edital.

O exame minudente da legislação indica que merecem ser içados os seguintes dispositivos:

"Decreto n°. 3.555/00:

Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:

I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência;

II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;

III - a autoridade competente (...omissis...), deverá:

a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de compras, obedecidas as especificações praticadas no mercado;

b) (...omissis...);

c) estabelecer os critérios de aceitação das propostas, as exigências de habilitação, as sanções administrativas aplicáveis por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos e das demais condições essenciais para o fornecimento; e

d) (... omissis ...);

IV - constarão dos autos a motivação de cada um dos atos especificados no inciso anterior e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento estimativo e o cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela Administração; e

V - (...omissis ...);

(... omissis ...).

Art. n°. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

I - (... omissis ...);

II - do edital e do aviso constarão definição precisa, suficiente e clara do objeto, bem como a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital, e o local onde será realizada a sessão pública do pregão;

III - o edital fixará prazo não inferior a oito dias úteis, contados da publicação do aviso, para os interessados prepararem suas propostas;

IV - no dia, hora e local designados no edital, será realizada sessão pública para recebimento das propostas e da documentação de habilitação, devendo o interessado ou seu representante legal proceder ao respectivo credenciamento, comprovando, se for o caso, possuir os necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;

(... omissis ...).

(... omissis ...).

Art. n°. 21. Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrônicos, serão documentados ou juntados no respectivo processo, cada qual oportunamente, compreendendo, sem prejuízo de outros, o seguinte:

I - (... omissis ...);

II - termo de referência, contendo descrição detalhada do objeto, orçamento estimativo de custos e cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso;

III - planilhas de custo;".

"Lei n°. 10.520/02:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

IV - (... omissis ...);

§ 1º (... omissis...);

§ 2º (... omissis ...).

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

I - (... omissis ...);

I - (... omissis ...);

III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;

IV - (...omissis ...)."

(nossos grifos).

O erigir dos dispositivos relacionados com a matéria tratada conduzem à ilação de que não obstante seja indispensável a existência de orçamento e planilhas estimando o custo da contratação, esses escritos devem compor o processo licitatório, mas inexiste a obrigatoriedade de estarem anexados ao edital.

Isso porque pela legislação específica do pregão, os regramentos destacados (com grifos inclusive) tratam sobre o edital e o orçamento na seguinte conformidade:

a. a fase preparatória contemplará que dos autos do procedimento constarão o orçamento (inciso III do art. 3° da Lei n°. 10.520/02);

b. a fase externa observará a regra de que do edital constarão a autoridade competente que justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento (inciso III do art. 4° da Lei n°. 10.520/02);

c. fala o regulamento aprovado pelo Decreto n°. 3.555/00 que os atos essenciais do pregão serão documentados ou juntados ao respectivo processo, compreendendo o termo de referência que conterá o orçamento estimativo de custos e planilhas de custos (incisos II e III do art. 8º, incisos II e III do art. n°. 21).

A constatação de que existem disposições na Lei do Pregão cuidando do fato afastam, pelas razões expostas anteriormente, a incidência das normas contidas na Lei de Licitações.

Pelo que há inobrigatoriedade do orçamento acompanhar o edital de pregão.

O Tribunal de Contas da União por muito tempo entendeu que era necessário que o orçamento fosse anexado ao edital, fulcrando as suas decisões na aplicação do inciso II do § 2º do art. n°. 40 da Lei n°. 8.666/93, indistintamente, como se vê no seguinte aresto:

"9.2. determinar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que:

(... omissis ...).⁴

9.2.3. faça constar como anexo dos editais de licitação o demonstrativo de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários, conforme estabelece o inciso II do § 2º do artigo 40 da Lei nº. 8.666/1993."⁵

Recentemente o TCU modificou seu posicionamento para fixar que nos pregões o licitador não está obrigado a anexar o orçamento ao edital, basta que o mesmo integre o respectivo processo administrativo de licitação, como ilustra o seguinte julgado:

"Representação. Licitação. Modalidade Pregão. Aplicação subsidiária da lei de licitações. (...Omissis ...). Incompatibilidade entre dispositivos do edital. contrato. execução. Procedência parcial. Determinações.

1. Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo.

2. A Lei n°. 8.666/93 somente é aplicável aos pregões de forma subsidiária.

(... omissis ...)." (grifamos).⁶

II. 3 Esclarecimentos e Impugnação ao edital

O pedido de esclarecimentos e a impugnação ao edital de licitação são institutos distintos entre si, sendo que o legislador também deu tratamento diferenciado para os mesmos segundo a modalidade licitatória adotada.

Os pedidos de esclarecimentos objetivam única e exclusivamente obter os complementos das informações contidas no caderno editalício.

Buscam os licitantes clarearem pontos obscuros do edital com vistas a viabilizar a apresentação dos documentos e a formulação das propostas.

Ao passo que, a figura da impugnação está reservada para as situações em que os pretensos participantes identificam a existência de vícios no edital e vindicam a correção das desconformidades.

A impugnação é um instrumento de controle de legalidade.

Tecnicamente, nenhum desses institutos é considerado como recurso.

Nas chamadas modalidades tradicionais essas figuras jurídicas estão disciplinadas na Lei n°. 8.666/93, pelos artigos abaixo reproduzidos, verbis:

"Art. n°. 40. O edital conterá (... omissis ...), e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(... omissis ...);

VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;

(...omissis...)."

"Art. n°. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

§ 1° Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1° do art. n°. 113.

§ 2° Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso. (Redação dada pela Lei nº. 8.883/94)

§ 3° A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente."

Já o Decreto n°. 3.555/00 que cuida do pregão, prescreve que:

"Art. n°. 12. Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão.

§ 1º Caberá ao pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de vinte e quatro horas.

§ 2º Acolhida a petição contra o ato convocatório, será designada nova data para a realização do certame."

Temos assim que:

a. para o pregão, a lei específica confere a qualquer pessoa a faculdade de solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o edital, fixando para ambos o mesmo prazo de 02 (dois) dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas para o exercício da prerrogativa;

b. para as demais modalidades, a Lei de Regência prescreve:

b.1 a qualquer cidadão o prazo de até 05 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação para que, querendo, impugne o ato convocatório, devendo a autoridade competente julgar e responder à impugnação em até 03 (três) dias úteis;

b.2 ao licitante o limite temporal de até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação para impugnação do edital.

A Lei de Licitações não prescreve prazo certo para julgamento e resposta da impugnação feita pelo licitante.⁷

A Lei n°. 8.666/93 também não fixa prazo para o pedido de esclarecimentos.

II. 4 Direito de acesso a informações

Juntamente com os nominados "pedido de esclarecimentos" e "impugnação ao edital" que constituem mecanismos para o exercício do rotulado direito de petição, existem requerimentos inominados que se prestam ao mesmo desiderato.

O direito de petição tem matiz constitucional (incisos XXXIII e XXXIV, do art. 5°, da CF/88 - clique aqui), como se vê:

"Art. 5º (...omissis ...):

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei⁸, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;"

Na Lei de Licitações encontramos as seguintes disposições:

"Art. 3° (... omissis...).

§ 3° A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura."

"Art. n°. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos."

"Por estes dispositivos verifica-se que o legislador preocupou-se em criar instrumento para que o Estado seja compelido a fornecer as informações, esclarecimentos e certidões, a quem demonstrar interesse em sua obtenção".

No Estado de Direito não há espaço para atuações secretas ou sigilosas por parte da Administração Pública, salvo os casos de segurança nacional.⁹

Assim, é assegurado ao cidadão o direito de acessar tudo quanto conste da documentação mantida pelo Poder Público, bem como de obter cópias e certidões, uma vez demonstrado o seu legítimo interesse.

III- Arremate

1. Como antes elucidado somente nas modalidades tradicionais de licitação exige-se que a estimativa de custos que compõe o orçamento acompanhe o edital e, por isso, fiquem visualizáveis de pronto com a simples aquisição do caderno licitatório.

Nessa circunstância, por constituir anexo obrigatório do edital, a ausência de orçamento impulsiona o licitante a apresentar impugnação ao edital para corrigir a ilegalidade.

Não há que se falar em pedido de esclarecimentos porque estaremos diante de descumprimento de mandamento legal e não de mera questão complementar de informações.

No caso do pregão, o orçamento deverá tão-só integrar o processo de licitação, pelo que a sua não anexação ao edital não dará azo à impugnação pela absoluta falta de dever legal.

2. Quando a licitadora não estiver obrigada a fornecer junto com o edital o orçamento, situação típica do pregão, vislumbramos que poderá o licitante valer-se do direito de acesso, peticionando perante aquela para obter cópia de tal escrito que deve necessariamente estar anexada no competente processo licitatório.

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¹ Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8ª. Ed., São Paulo, Dialética, 2000, p. 414.

² 502 Comentários sobre Licitações e Contratos Administrativos, p. 335, NDJ.

³ Curso Prático de Direito Administrativo - Coordenador Carlos Pinto Coelho Motta, p. 439

⁴ Para qualquer modalidade licitatória.

⁵ Acórdão 1577/2004 - Segunda Câmara - Ministro Relator: LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA

⁶ Acórdão 114/2007 - Plenário -Processo 023.782/2006-4

⁷ Cf. nosso Manual Prático do Licitador e do Licitante - Edipro - SP - p. 304

⁸ A Lei nº. 9.051, de 18.05.95 (clique aqui), estabelece o prazo improrrogável de 15 (quinze) dias para a expedição de certidões para defesa de direitos e esclarecimentos de situações.

⁹ Cf. nossas considerações in Licitações nos Tribunais., p. 128

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*Advogado responsável pela área de Direito Público do escritório Küster & Machado Advogados Associados

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