Penhora e atualização do crédito tributário

Raquel Cavalcanti Ramos Machado*

Nos termos do art. 206 do CTN, realizada a penhora de bens no processo de execução, o contribuinte passa a ter direito a uma "certidão positiva com efeitos de negativa". Nessa certidão, a dívida é referida, mas é feita a ressalva de que a mesma está garantida ou suspensa (caso seja proposta a ação de embargos para discutir a cobrança), ressalva que lhe dá os efeitos de uma certidão negativa.

Na prática, porém, é comum observar situações em que, transcorrido algum tempo da realização da penhora, mesmo nos casos em que os bens oferecidos inicialmente são suficientes para "garantir" todo o crédito tributário, certos agentes do Fisco passam a negar a certidão a que o contribuinte tem direito. E assim o fazem sob o argumento de que, depois de alguns meses da realização da penhora, a atualização da dívida pela SELIC fez com que os bens inicialmente oferecidos para penhora não fossem mais suficientes para a garantia da dívida executada.

Essa conduta do Fisco é claramente inválida e não deve ser aceita pelo Poder Judiciário, tanto porque viola o princípio da proporcionalidade, como porque ainda implica usurpação do poder do magistrado.

A violação à proporcionalidade dá-se porque, em regra, ao afirmar a posterior "insuficiência" do bem para garantia do crédito, o Fisco procede à atualização apenas do crédito, sem todavia, preocupar-se em atualizar o valor do bem, o que não se admite. Trata-se de clara aplicação de dois pesos e duas medidas para comparar realidades que se equivalem em cada um dos lados da balança.

Mas não só. A conduta é ainda desproporcional porque mesmo que o crédito tributário atualize-se em proporção maior que o bem oferecido em sua garantia, antes de simplesmente considerar a dívida como "não-garantida", o Fisco em nada se prejudica ao dar oportunidade prévia ao contribuinte de oferecer novos bens. Com efeito, o contribuinte pode não haver ofertado novos bens apenas porque entendia que os já ofertados eram suficientes, mas diante de uma exigência regular de reforço/aumento da penhora, pode oferecer outros, ou o próprio Fisco pode indicar, em juízo, novos bens que pretende sejam penhorados. Por outro lado, ao negar de modo arbitrário e imediato a certidão requerida pelo contribuinte, o Fisco inviabiliza o normal exercício de muitas atividades para as quais a apresentação da certidão se faz indispensável. Ao assim proceder, o próprio Fisco cria um empecilho para o aumento de sua arrecadação, já que diminui a possibilidade de o contribuinte "faturar" mais. Ou seja, negar a certidão, sem dar a oportunidade ao contribuinte para a oferta de novos bens, é medida desnecessária, pois o Fisco pode garantir o crédito de modo muito menos gravoso para o contribuinte e mais vantajoso para si, possibilitando o normal exercício das atividades econômicas. Em verdade, apenas condutas automáticas, burocratizantes, impensadas justificam a negativa de certidão nessas condições.

Por fim, e mais importante, os julgadores precisam atentar-se para o fato de que, depois de executado o crédito tributário e realizada a penhora, o Fisco apenas pode se manifestar sobre a suficiência ou não dos bens dentro do processo de execução. Com efeito, depois de executado o crédito, é ao Juiz que cabe o exame da integralidade de sua garantia. Isso é o que se depreende do art. 15, II da Lei de Execução Fiscal, segundo o qual cabe ao juiz deferir a substituição dos bens penhorados ou o reforço da penhora insuficiente. Não fosse assim, aliás, não haveria razão para o processo de execução dar-se perante o Poder Judiciário. Bastaria ao Fisco cravar qualquer bem do contribuinte com o ônus da penhora sempre que entendesse necessário ou simplesmente, como está a fazer, negar a certidão positiva com efeito de negativa e declarar, por conta própria, a insuficiência da penhora.

Assim, tanto para impor respeito às competências que lhe são atribuídas por lei, como para garantir uma maior razoabilidade à atividade de controle e cobrança dos créditos que o Fisco entender possuir, cabe ao Judiciário declarar a invalidade de atos dessa natureza. Atos estes, aliás, que estão a se proliferar com a velocidade das medidas que querem se impor pela habitualidade com que são praticadas, o que será lamentável e deve ser desde logo combatido.

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