A nova regulamentação de ICMS da Indústria do Petróleo Convênio ICMS nº. 130/07

Emir Nunes de Oliveira Neto*

Com a instituição do regime aduaneiro especial de exportação e de importação de bens destinados às atividades de pesquisa e de lavra das jazidas de petróleo e de gás natural - REPETRO pelo Governo Federal surgiu a necessidade de os Estados disciplinarem a incidência do ICMS nas operações realizadas no âmbito desse regime aduaneiro.

Ocorre que, em virtude de cada Estado ter adotado uma postura quanto à incidência ou não do ICMS nas operações REPETRO, foram gerados enormes desequilíbrios na competição entre contribuintes localizados nos diferentes Estados de nosso País. Isto porque o ônus tributário passou a depender do entendimento de cada Estado a respeito do tratamento tributário a ser dispensado a essas operações.

Como forma de neutralizar essa diversidade de tratamentos, alguns Estados inclusive editaram normas legais internas sem respaldo em Convênios ICMS, ou seja, normas de constitucionalidade questionável conforme a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, visando justamente equalizar a carga tributária dos contribuintes localizados em seu território, sob pena de sentirem os efeitos de verdadeiro êxodo de suas indústrias para outros Estados.

Com a pretensão de criar regras uniformes para a indústria do petróleo, em 27.11.2007, os Estados se reuniram no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, tendo celebrado o Convênio ICMS nº. 130 que traz dispositivos que dispõem a respeito da concessão de isenções e de reduções de base de cálculo do ICMS.

Em que pese o louvável esforço dos Estados no sentido de disciplinar as operações REPETRO, o Convênio ICMS nº. 130/07 pecou ao manter a possibilidade de imposição de ônus tributários distintos a contribuintes que se encontram em igual situação, uma vez que deixa ao alvedrio dos Estados a determinação do tratamento tributário aplicável a cada caso.

Com efeito, essa conclusão pode ser inferida da comparação entre

(i) as cláusulas terceira e quinta que prevêem a concessão de isenção ou, alternativamente, de redução de base de cálculo do ICMS nas operações antecedentes à exportação ficta levada a cabo no âmbito do REPETRO; e

(ii) as cláusulas segunda e sexta que prevêem a concessão de isenção ou, alternativamente, de redução de base de cálculo do ICMS nas operações realizadas na fase de exploração de petróleo e gás natural.

Além disso, na medida em que o Convênio ICMS nº. 130/07 não impõe, de forma clara e extreme de dúvida, a concessão de isenções ou de reduções de base de cálculo do ICMS, mas tão somente concede aos Estados autorização para veicular tais incentivos fiscais, fica perpetuada a discussão acerca da natureza autorizativa ou impositiva dos Convênios ICMS. Dessa forma, tampouco serve como meio apto a apaziguar os interesses sempre antagônicos dos contribuintes e dos Fiscos Estaduais.

Como se não bastasse, o Convênio ICMS nº. 130/07 prevê a instituição de uma sistemática cumulativa do ICMS, que veda a apropriação dos créditos de ICMS em determinadas operações realizadas no âmbito do REPETRO. Ainda que essa sistemática seja adotada mediante opção formal dos contribuintes, existem sólidos argumentos para se contestar essa vedação, tendo em vista a frontal violação à Constituição Federal de 1988.

Verifica-se, portanto, que o Convênio ICMS nº. 130/07, ainda passível de ratificação pelos Estados da Federação, a despeito de pretender uniformizar as regras de tributação aplicáveis às operações realizadas no âmbito do REPETRO, somente trará novos questionamentos perante o Poder Judiciário servindo de instrumento à manutenção da insegurança jurídica que atinge diretamente os contribuintes participantes da indústria do petróleo.

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*Associado da Área Tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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