O ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS

O ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS

Érica de Carvalho Esteves Rodrigues*

Com o advento da Lei nº. 9.718, em 27.11.98 (clique aqui), a Receita Federal do Brasil passou a tributar a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, inclusive as receitas financeiras.

É que a referida Lei ampliou a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS ao determinar que o faturamento "corresponde à receita bruta da pessoa jurídica", assim entendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 3º, caput e §1º), independentemente da classificação contábil. Dessa forma, restaram incluídas na base de cálculo destas contribuições outras receitas além daquelas advindas da venda de serviços, circunstância a evidenciar afronta do disposto no artigo nº. 110 do Código Tributário Nacional (clique aqui).

Nesse sentido, as contribuições sociais em questão passaram a incidir sobre outro tributo, que, por sua vez, constitui receita dos Municípios. A incidência também ocorre sobre outras receitas que não são oriundas do faturamento, mas, sim, de valores que ingressaram na empresa para recompor o capital ou o ônus suportado na atividade.

Em meio a este cenário, as pessoas jurídicas prestadoras de serviço têm adicionado à base de cálculo do PIS e da COFINS o valor correspondente ao Imposto sobre Serviços (ISS), que, sob nenhum aspecto, se traduz numa riqueza ou receita dos contribuintes.

Para a melhor compreensão do tema, vale trazer à baila a legislação instituidora dessas contribuições. O PIS (Programa de Integração Social) foi criado pela Lei Complementar nº. 7\70 (clique aqui) e recepcionado pela Constituição da República de 1988 (clique aqui), em seu artigo nº. 239, que legitimou sua cobrança sobre a dedução no imposto de renda e o faturamento da empresa. A COFINS (Contribuição para o financiamento da Seguridade Social), por sua vez, foi instituída pela Lei Complementar nº. 70\91 (clique aqui), que prevê sua incidência sobre o faturamento das pessoas jurídicas, "assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza" (art. 2º da LC nº. 70/91).

Atendo-se ao conceito técnico-jurídico do vocábulo "faturamento", tem-se que ele é decorrente de um negócio jurídico, de uma operação, correspondendo aos valores que ingressam nos caixas daqueles que procedem à venda de mercadorias ou à prestação de serviços. É, portanto, a contrapartida econômica auferida como riqueza pelas próprias empresas, em razão do desempenho de suas atividades típicas. Conquanto nesta contrapartida possa existir um componente que corresponde ao ISS devido aos municípios, ele não integra e nem adere ao conceito de que ora estamos cuidando.

A Constituição da República, na alínea "b", do inciso I, do artigo nº. 195, preceitua que as contribuições destinadas à Seguridade Social incidem sobre a "receita bruta ou faturamento", tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº. 346.084¹ (clique aqui), decidido pela inconstitucionalidade do §1º do artigo 3º da Lei nº. 9.718\98, que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. Entendeu o Pretório Excelso que receita bruta ou faturamento são apenas os valores obtidos com a venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, ou seja, a riqueza efetivamente auferida pela empresa.

Diante desse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, em agosto do ano passado, retomou o julgamento do Recurso Extraordinário nº. 240.785 (clique aqui), em que foi submetido à apreciação do Plenário daquele Tribunal o debate acerca da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. Conforme o voto condutor do Ministro Relator Marco Aurélio de Mello, a inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins (o faturamento) do valor relativo ao ICMS constitui uma evidente violação ao disposto no artigo nº. 195, inciso I, da Constituição da República, uma vez que o valor do referido imposto estadual não ingressa nos cofres das empresas como receita, mas, sim, como numerário atrelado a um tributo cuja dimensão financeira não se integra ao patrimônio do contribuinte.

O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, mas já consignaram seus votos os ministros Marco Aurélio, Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence - todos favoráveis à tese dos contribuintes - e o ministro Eros Graus, que votou contra a maioria, sob o fundamento de que o valor do ICMS deve integrar a base de cálculo da Cofins, e conseqüentemente do PIS, por se tratar de um tributo indireto, cujo encargo financeiro agrega ao valor da mercadoria.

O entendimento acima explicitado, esposado pelo Ministro Marco Aurélio, tem plena aplicação ao imposto incidente sobre a prestação de serviços de qualquer natureza - o Imposto Sobre Serviços (ISS). Com efeito, o ingresso desse imposto nas empresas dá-se de forma transitória. O valor devido a título de ISS, embora ingresse nas empresas no momento do pagamento do serviço prestado, não será apropriado como receita/faturamento, posto que pertencente ao ente tributante credor, configurando, assim, situação idêntica à apreciada pela Corte Suprema.

Resta evidente, portanto, a incidência das contribuições sociais (Cofins e PIS) sobre o imposto municipal (ISS), quando deveriam, por expressa determinação constitucional, incidir apenas sobre o faturamento das empresas. Esse fato, por si só, contribui para a elevação da exorbitante carga tributária incidente sobre os diversos setores da economia, onerando ainda mais a produção e o consumo de bens e serviços.

Em recente decisão, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região criou precedente favorável à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A desembargadora Maria do Carmo Cardoso, em sede de julgamento de Agravo de Instrumento², considerou que a "existência dos votos favoráveis à tese da empresa no caso de ICMS em julgamento no Supremo conferiam plausibilidade ao pedido", justificando a suspensão da exigibilidade do tributo.

Portanto, com base nos argumentos acima expostos e na tendência jurisprudencial, surge para os contribuintes do ISS a possibilidade de buscar, judicialmente, o reconhecimento do direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente ao imposto municipal, sem prejuízo da repetição/compensação dos valores indevidamente pagos à União Federal.

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¹ RE nº. 346.084\PR - Paraná, Rel. Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ Data 1.9.2006, pp. 00019

² AGRAVO DE INSTRUMENTO nº. 2007.01.00.010340-9\DF, Rel. Desembargadora Federal Maria Lúcia Cardoso, Oitava Turma, DJ Data 24.8.2007.
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