Os Contratos em Moeda Estrangeira ou Indexados à Variação Cambial

Walter Douglas Stuber*

Especula-se se o atual clima de volatilidade cambial em nosso País poderia acarretar o descumprimento dos contratos em moeda estrangeira firmados pelas empresas brasileiras, em decorrência da intensa turbulência que afetou de maneira adversa os mercados financeiro e de capitais nos últimos meses. Em julho de 2002, a percepção dos agentes de mercado tornou-se mais pessimista em virtude de várias situações atípicas: ultrapassou-se a temida paridade de 3 reais para 1 dólar norte-americano, bem como cresceu o receio de um eventual retorno da inflação com a conseqüente desestabilização da economia nacional, temor esse agravado por fatores internos (indefinição da sucessão presidencial e preocupação quanto à eleição de um candidato de oposição que resolvesse deixar de honrar as obrigações e os compromissos assumidos pelo atual governo) e externos (crise política e econômica na Argentina, já comprometendo desfavoravelmente o Uruguai; risco de contaminação dos demais mercados sul-americanos, inclusive o brasileiro; possível recessão nos Estados Unidos causada pelas recentemente reveladas fraudes contábeis, envolvendo as grandes companhias norte-americanas e a contínua queda do valor de suas ações negociadas nas bolsas de valores internacionais; desvalorização do dólar norte-americano frente ao euro, etc.).

A questão ora analisada deve ser examinada à luz das disposições aplicáveis do Novo Código Civil (NCC), instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, cuja vigência deverá iniciar-se a partir do dia 11 de janeiro de 2003¹, quando tiver sido empossado o novo Presidente da República. A matéria é disciplinada pelos artigos 315 a 318 e 478 a 480 do NCC, disposições essas que não encontram paralelo no Código Civil de 1916.

Como regra geral, o NCC estipula que as dívidas em dinheiro devem ser pagas em moeda corrente, ou seja, em reais, e pelo valor nominal, na respectiva data de vencimento². No caso do pagamento ser realizado em prestações sucessivas, as partes podem adotar a cláusula de escala móvel, convencionando que as referidas prestações serão aumentadas progressivamente mediante atualização monetária³. Para evitar as injustiças que ocorreram no passado, por força da desvalorização da moeda, o legislador adotou a teoria da imprevisão, prevendo expressamente que, quando ocorrer desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o valor do momento de sua execução, por motivos imprevisíveis, a parte prejudicada poderá recorrer ao Poder Judiciário, solicitando a correção desse montante, de modo a refletir, na medida do possível, o valor real da prestação⁴. Reiterando o princípio que já era reconhecido no ordenamento jurídico anterior, o NCC estabelece que são nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor da moeda estrangeira e sua contrapartida em moeda nacional (variação cambial), observadas as exceções admitidas na legislação especial⁵.

Ao consagrar a teoria da imprevisão, o NCC permite a resolução dos contratos de execução continuada ou diferida em caso de desequilíbrio entre a prestação e a contraprestação, isto é, se e quando o cumprimento da obrigação originalmente pactuada tornar-se excessivamente oneroso para uma das partes e extremamente vantajoso (enriquecimento sem causa) para a outra parte, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Obviamente, essa resolução deve ser pleiteada em juízo. Para evitar a resolução do contrato, o réu poderá oferecer-se a modificar as condições de maneira eqüitativa, ou seja, restabelecendo o equilíbrio contratual. Se as obrigações contratuais couberem apenas a uma das partes, a parte prejudicada poderá pleitear que sua prestação seja reduzida ou que seja alterado o modo de execução dessas obrigações, a fim de evitar a onerosidade excessiva⁶.

Muito se discutirá nos tribunais os contornos e limites da expressão "extrema vantagem" propugnada pelo já referido artigo 478. Entretanto, a Lei de Defesa do Consumidor⁷ possui dispositivos⁸ que podem ser utilizados subsidiariamente, nesse trabalho de delimitação. Além da "extrema vantagem" o artigo 478 também exige para caracterização da teoria da imprevisão a ocorrência de "acontecimentos extraordinários e imprevisíveis". Em geral, nossos tribunais não tem entendido, eventos de natureza econômica como sendo extraordinários e imprevisíveis.

A legislação especial atualmente em vigor, a que se refere o NCC em seu artigo 318, é a seguinte:

Decreto-Lei nº 857, de 11 de setembro de 1969 (DL 857/1969), que consolida a legislação sobre moeda de pagamento de obrigações exequíveis no Brasil, cujo teor será por nós comentado mais adiante;

Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994, que dispõe sobre o Programa de Estabilização Econômica, o qual introduziu as medidas necessárias para a adoção do Plano Real. Em seu art. 6º, a Lei 8.880/94 determina que é nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior⁹;

Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real. Segundo o art. 1º da Lei 10.192/2001, as estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no território nacional deverão ser feitas em real, pelo seu valor nominal, e o parágrafo único do aludido art. 1º veda, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de: (a) pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2º e 3º do DL 857/1969, e na parte final do art. 6º da Lei 8.880/1994; (b) reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade monetária de conta de qualquer natureza; e (c) correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos com prazo inferior a um ano¹⁰.

O DL 857/1969 trata diferentemente os contratos internos e os contratos internacionais. Aos contratos internos, aplica-se a regra geral, contida no art. 1º, segundo a qual são nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do real, que é a unidade do Sistema Financeiro Nacional utilizada como meio de pagamento dotado de poder liberatório em todo o território nacional¹¹. Uma das maneiras de restringir, nos seus efeitos, o curso legal do real seria corrigir os contratos internos de acordo com a variação cambial, como por exemplo adotar-se a cotação do real em relação ao dólar norte-americano como cláusula de reajuste do valor pactuado em moeda corrente nacional (moeda de conta¹²).

As exceções a essa regra geral são representadas pelos contratos internacionais e estão relacionadas nos arts. 2º e 3º do DL 857/69¹³, podendo ser classificadas da seguinte forma:

contratos objetivamente internacionais, assim considerados em decorrência do seu objeto, compreendendo os contratos de compra e venda internacional (contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias); os contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior; e os contratos de câmbio (contratos de compra e venda de câmbio em geral); contratos subjetivamente internacionais, em que uma das partes contratantes (o sujeito do contrato) é uma pessoa física ou jurídica residente, domiciliada ou com sede no exterior, abrangendo os empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente ou domiciliada fora do Brasil. Todavia, os contratos de locação de imóveis situados no território nacional são sempre considerados contratos internos, ainda que ambas as partes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no exterior, e estão sujeito à regra geral; e contratos acessoriamente internacionais, que inclui os contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item (ii) acima, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no Brasil. Para melhor ilustrar, citemos como exemplo de contrato internacional por acessoriedade o contrato de repasse de empréstimo externo. O contrato de repasse é celebrado entre duas pessoas residentes ou domiciliadas no Brasil (um banco brasileiro, como credor, e uma empresa brasileira, como devedora), mas preserva a sua característica internacional porque se origina de um contrato de empréstimo externo firmado entre uma instituição financeira estrangeira, como credora, e esse banco brasileiro, como devedor. O contrato de empréstimo externo é um contrato subjetivamente internacional. Nessa modalidade de operação, o banco brasileiro capta os recursos em moeda estrangeira da instituição financeira internacional, exclusivamente com a intenção de transferir esses recursos já convertidos em reais ao mutuário final, que é a empresa brasileira, e a empresa brasileira assume o ônus inerente à variação cambial que vier a ocorrer até a data do efetivo pagamento do empréstimo externo (cláusula de paridade cambial).

Com base na legislação vigente, concluímos que os contratos internacionais podem estipular pagamento em moeda estrangeira ou serem indexados à variação cambial, desde que observados os postulados da legislação cambial vigente para fins de remessa ao exterior. Os contratos internos devem ser sempre expressos em reais e somente podem estipular correção monetária ou reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados, se o prazo de duração for igual ou superior a um ano. Logo, os contratos internos com periodicidade inferior a um ano não podem ter o respectivo valor corrigido ou atualizado, devendo ser executados pelo seu valor nominal. Consequentemente, os contratos internos não podem ser expressos em moeda estrangeira, nem ser indexados à variação cambial, a menos que tenham custos de produção ou dos insumos utilizados cotados em moeda estrangeira e uma periodicidade igual ou superior a um ano. As mesmas regras aplicam-se aos contratos em que uma das partes é órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios¹⁴.

Acreditamos que a situação cambial ora enfrentada é temporária e atípica e deverá melhorar substancialmente, tão logo sejam superados os fatores internos e externos acima mencionados. Todavia, se esse cenário anômalo continuasse a deteriorar-se e ficasse caracterizado como acontecimento extraordinário e imprevisível, afetando toda a atividade econômica do País, as empresas devedoras poderiam ter os elementos necessários para comprovar que o cumprimento das prestações originalmente pactuadas em moeda estrangeira ou indexadas à variação cambial seria excessivamente oneroso. Nessa hipótese, as empresas devedoras poderiam renegociar as condições financeiras com os seus respectivos credores, para restabelecer o equilíbrio do contrato ou, em caso de impasse, tais empresas teriam o direito de recorrer à esfera judicial para pleitear a resolução do contrato, a redução da prestação ou o modo de execução da obrigação, a fim de evitar a onerosidade excessiva, com fundamento na teoria da imprevisão reconhecida pelo NCC. Alternativamente, as partes, de comum acordo, também poderiam submeter a questão à arbitragem.

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* advogado especializado em direito financeiro e mercado de capitais e sócio-fundador do escritório Amaro, Stuber e Advogados Associados.