Empresário e comerciante - Direito Comercial e Direito Empresarial: Apenas uma diferença terminológica?

Marcelo Tadeu Cometti*

É comum ouvirmos, em nosso dia-a-dia, o emprego dos vocábulos empresário e comerciante como sinônimos. Até mesmo o ramo do Direito Privado que disciplina as relações jurídicas que envolvem tais sujeitos é chamado ora de Direito Comercial, ora de Direito Empresarial. Muito embora possa parecer irrelevante, sob o aspecto econômico, para nós, operadores do Direito, é fundamental conhecer a distinção entre essas expressões, na medida em que não podemos empregar esses termos sem nos atentarmos para a real diferença existente entre eles.

O ponto de partida para a identificação da diferença entre empresário e comerciante, empresa e comércio, estabelecimento empresarial e comercial está na teoria adotada pelo nosso ordenamento jurídico para a identificação do sujeito de certas normas específicas do Direito Privado, como a Lei de Falência e Recuperação de Empresas (clique aqui).

Inicialmente, com a promulgação do Código Comercial de 1850 (clique aqui) e com a necessidade da adoção de uma teoria capaz de apresentar os elementos necessários para a identificação do sujeito de tais normas, o ordenamento jurídico brasileiro, inspirado no Código Comercial Francês de 1808, adotou a Teoria dos Atos de Comércio. Para essa teoria, a identificação do sujeito das normas do Direito Comercial se dá em função da atividade por ele exercida. Assim, todo aquele que explore uma atividade considerada como um ato de comércio é um comerciante, submetendo-se às normas próprias do Direito Comercial. Ressalte-se que, embora o Código Comercial de 1850 não tenha identificado em seu texto os atos de comércio, o Regulamento n°. 737/1850, os especificou taxativamente.

Desse modo, nos termos do revogado art. n°. 19 do Regulamento n°. 737/1850, eram considerados atos de mercancia, ou seja, atos de comércio, ou simplesmente comércio, as seguintes atividades: compra e venda ou troca de bens móveis ou semoventes; operações de câmbio, banco e corretagem; fabricação, depósito, expedição e transporte de mercadorias; realização de espetáculos públicos, seguros, fretamentos; e a armação e expedição de navios. Todo aquele, portanto, que explorasse qualquer uma das referidas atividades seria considerado um comerciante pelo simples fato de explorar um ato de comércio, submetendo-se às normas do Direito Comercial.

Nesse sentido, sob a vigência da Teoria dos Atos de Comércio, nada mais correto do que designar o seu sujeito como comerciante; a atividade por ele explorada como comércio; o conjunto de bens por ele organizado para exploração de sua atividade como estabelecimento comercial; e o ramo do Direito Privado composto por normas a ele destinadas como Direito Comercial.

É previsível o insucesso de uma teoria cujo sujeito seja identificado em função do exercício de determinadas atividades previamente estabelecidas em lei, excluindo-se do âmbito de sua incidência todos aqueles sujeitos que venham a explorar novas atividades não existentes ou relevantes à época. Diante da evidente limitação da Teoria dos Atos de Comércio às novas atividades que, no início do século XX, passaram a ter maior importância para a economia mundial, Cesare Vivante desenvolveu uma nova teoria para a identificação do sujeito das normas do Direito Comercial, recepcionada inicialmente pelo ordenamento jurídico italiano, no Código Civil de 1942. Trata-se da Teoria da Empresa, que inspirou a reforma da legislação comercial de inúmeros outros países de tradição jurídica romana.

No Brasil, muito embora as inovações trazidas pela Teoria da Empresa já inspirassem tanto o legislador pátrio na edição de leis esparsas quanto os Magistrados em seus julgamentos, somente com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 (clique aqui) a citada teoria foi definitivamente incorporada em nosso ordenamento jurídico.

Para a Teoria da Empresa, a identificação do sujeito das normas do Direito Comercial não se dá mais em razão da atividade por ele explorada, tal como era na vigência da Teoria dos Atos de Comércio, mas sim em razão da forma como o sujeito explora a sua atividade. Desse modo, será considerado empresário, ou seja, sujeito das normas do Direito Comercial aquele que exercer profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (art. n°. 966 do CC). Note-se que, para a Teoria da Empresa, pouco importa a atividade explorada pelo sujeito, podendo ser tanto a produção ou circulação de bens como a de serviços. O que caracterizará o empresário é a forma pela qual ele explora essa atividade. Assim, se o sujeito atuar com profissionalismo, visando ao lucro (atividade econômica) e organizando os fatores de produção (atividade organizada), será considerado um empresário, submetendo-se a certas normas que somente a ele serão aplicadas, como a Lei de Falência e Recuperação de Empresas.

Sob a vigência da Teoria da Empresa, portanto, nada mais correto do que designar o seu sujeito como empresário; a atividade por ele explorada como empresa; o conjunto de bens por ele organizado para exploração de sua atividade como estabelecimento empresarial; e o ramo do Direito Privado composto por normas a ele destinadas como Direito Empresarial.

Nota-se, assim, que a diferença existente entre os vocábulos empresário e comerciante, empresa e comércio, estabelecimento empresarial e comercial não é meramente terminológica. Isso porque nem todo aquele que era considerado um comerciante pela Teoria dos Atos de Comércio pode ser hoje considerado um empresário pela Teoria da Empresa. A diferença entre esses sujeitos e demais expressões relacionadas está nos critérios estabelecidos em cada uma dessas teorias para a sua devida identificação.
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*Advogado e professor do CJDJ - Complexo Jurídico Damásio de Jesus

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