ICMS ou não na importação de aeronaves?

Fabiana Del Padre Tomé*

Vem de longa data a discussão envolvendo a exigência do ICMS nas importações realizadas com suporte em contratos de arrendamento mercantil ou operacional. É farta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo a impossibilidade de incidência do ICMS em tais hipóteses, já que não há transferência de titularidade do bem. E tal conclusão foi aplicada tanto aos casos de arrendamentos dentro do território nacional como às entradas de mercadorias estrangeiras em virtude de arrendamento internacional.

Após a edição da Emenda Constitucional nº. 33/2001 (clique aqui), entretanto, a análise desse assunto foi retomada. As Fazendas Públicas Estaduais passaram a cobrar o imposto na importação de bens arrendados - entendendo que a nova redação do art. n°. 155, § 2º, IX, "a", da Constituição (clique aqui) não mais exigiria "operação jurídica de circulação" do bem ou mercadoria, bastando, para fins de incidência, a entrada física dos bens em território nacional. Mas tal interpretação decorre de exame apressado e superficial, pois considera literalmente o inciso IX, "a" e despreza o contexto geral da Emenda.

Não há como separar o § 2º, IX, "a" do restante do Texto Constitucional, especialmente do inciso II, do art. n°. 155. O § 2º prescreve: "O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:". Remete, expressamente, ao inciso II, o qual, por sua vez, autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituírem impostos sobre:

"II - operações relativas à circulação de mercadorias ...".

Isso leva, inevitavelmente, à conclusão de que o constituinte permite a exigência do ICMS somente nos casos em que há operação jurídica de circulação de bens ou mercadorias, que, por sua vez, exige transferência de titularidade, realizada internamente ou decorrente de importação.

Segundo a nova redação constitucional, o ICMS incidirá também "sobre a entrada de bem ou mercadoria, importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço". Ocorre que a redação original da Constituição de 1988 já fazia referência à "entrada de mercadoria importada do exterior". Nem por isso o Supremo Tribunal Federal discordou da necessidade de tal entrada implicar a transferência da titularidade da mercadoria.

Além disso, é insustentável a alegação de que a Emenda Constitucional nº. 33/2001 teria suprimido tal requisito, ao incluir a expressão "qualquer que seja a sua finalidade" no texto do § 2° do art. n°. 155, tendo em vista que foi mantido na íntegra o teor do art. n°. 155, II - referente a "operações relativas à circulação de mercadorias". O fato de o inciso IX, "a", do § 2º do art. n°. 155 permitir, atualmente, a incidência do ICMS sobre a importação de bem ou mercadoria que ingresse no território brasileiro, "qualquer que seja a sua finalidade", não quer dizer que qualquer entrada de bem deve ser tributável.

O exame desse preceito constitucional revela que tal menção tem por objetivo possibilitar a incidência do ICMS sobre a aquisição de bens cujo destino não é a posterior comercialização. Assim, os bens adquiridos para consumo próprio, para integrar o ativo fixo do estabelecimento ou para qualquer outro fim, passaram a se sujeitar à exigência tributária. O pressuposto, portanto, não é a espécie de bem (ou mercadoria) nem o destino que lhe será dado: a importação deve acarretar circulação jurídica do bem ou mercadoria.

Apenas nos casos em que se verificar a circulação jurídica de mercadorias estão os Estados e o Distrito Federal autorizados a exigir o ICMS, inclusive na modalidade ICMS-importação. Daí por que a entrada de bens em território brasileiro, em decorrência de contrato de arrendamento mercantil, não se sujeita à exigência do imposto estadual, conforme dispõe o art. 3º, VIII, da Lei Complementar nº. 87/96 (clique aqui).

E tal conclusão fica ainda mais nítida quando se trata de arrendamento operacional de aeronaves, onde não há a opção de compra do bem arrendado - já que, nesse caso, a transferência da propriedade é contratualmente vedada por disposição de lei. É preciso registrar, portanto, que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº. 206.069-1/SP não se aplica ao caso de arrendamento operacional de aeronaves. Naquela ocasião, a Corte Maior examinou hipótese de arrendamento mercantil financeiro, com cláusula prevendo a opção de compra.

A conclusão é diferente quando se está diante de arrendamento operacional de aeronaves (sem opção de compra), observando todas as exigências impostas pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (clique aqui). O arrendamento operacional de aeronaves configura contrato que envolve direito de uso do bem, sem transferência de sua propriedade, nem mesmo ao final da vigência do contrato. Tanto é assim que a importação das aeronaves arrendadas está sujeita ao regime aduaneiro especial de admissão temporária. Não há como falar, conseqüentemente, em circulação jurídica do bem nem na possibilidade de sua permanência em território nacional.

Diante de tais particularidades, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por unanimidade de votos que "não há operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS em operação de arrendamento mercantil contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas" (Recurso Extraordinário nº. 461.968-7, julgado em 30.5.2007).

Conclui-se que é inadmissível a cobrança do ICMS nas importações de aeronaves, além de peças e equipamentos para aviões, cuja entrada no território nacional teve base em contrato de arrendamento operacional, com vedação de posterior transferência da propriedade ao arrendatário.

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*Professora do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET e advogada do escritório Barros Carvalho Advogados Associados