Projeto de alteração da Lei de Licitações

O Presidente da República encaminhou Projeto de Lei visando alterar a Lei n°. 8.666/93 (clique aqui) que trata das Licitações e contratos administrativos no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Recepcionado na Câmara Federal sob o n°. 7.709/2007 (clique aqui), em regime de urgência que ao depois foi retirado, recebeu Parecer final e seguindo a tramitação de estilo foi encaminhado ao Senado Federal (PLC n°. 32/2007).

Nessa casa de leis após várias emendas, subemendas e destaques, chegou-se a uma redação final na Comissão de Assuntos Econômicos - CAE, lavrando o Relator Senador Eduardo Suplicy o Parecer que propôs alterações em diversos artigos e a revogação de outros.

Agora o Projeto vai a Plenário e posteriormente retornará à Câmara em decorrência das modificações processadas pelos Senadores.

Deixando adrede de lado a abordagem de cada uma das alterações para não tornar demasiado extenso as presentes considerações, nos propusemos a versar nesta oportunidade acerca de ponto específico porque extremamente casuístico e pitoresco.

Tão inusitada a proposta de alteração que demos a temática um tom jocoso chamando de licitação "parafuso" porque direcionada exclusivamente para contratações de obras e serviços de engenharia (daí o casuísmo) e igualmente porque culmina na criação de um procedimento híbrido entre as fases típicas do pregão e o das modalidades tradicionais (concorrência, tomada de preços e convite) (daí a qualificação pitoresca).

Construção, pregão, parafuso, etc., todos "aparentados" ou intimamente relacionados com obras.

Pois bem. A disposição em foco é a contida no Projeto no § 11 do art. n°. 43 que cuida do procedimento a ser observado nas licitações para obras ou serviços de engenharia.

Antes de sua reprodução literal é de bom alvitre trazer a lume alguns cometimentos pertinentes às chamadas fases procedimentais das modalidades licitatórias.

Sem descer a minúcias porque despiciendas para o momento, podemos dizer que as tidas modalidades tradicionais (concorrência, tomada de preços e convite) desenvolvem-se com a observância de duas fases bem definidas, quais sejam a de habilitação e a de propostas, nessa ordem.

Aquela diz respeito às qualificações do licitante (habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e qualificação econômico-financeira), ao passo que a segunda fase trata da oferta de preços para a contratação vislumbrada.

Com o advento da Lei n°. 10.520/2000 - clique aqui - (precedida pela Medida Provisória n°. 2.026/2000 - clique aqui -) criou-se a modalidade denominada de Pregão, que culminou por introduzir nova seqüência de procedimentos para essa espécie de licitação.

Vemos que a Lei do Pregão no aspecto particular ora tratado diz que a fase atinente à proposta de preços precede à de habilitação.

Primeiro ocorre a disputa de preços e depois de eleita a melhor proposta passasse ao exame da documentação do licitante vencedor.

Essa inversão de fases deu ensejo a calorosas polêmicas.

Há os que, acenando para uma maior celeridade e economicidade dos procedimentos, defendem ardorosamente essa sistemática, enquanto outros a criticam porque, entre outros argumentos, estar-se-ia facilitando o cognominado "mergulho nos preços" e a participação de aventureiros.

Descabe agora adentrar no âmago de cada uma das teses esposadas.

Insta a esta altura reproduzir a figura criada no dispositivo citado, in verbis:

"§ 11. Nas licitações para obras ou serviços de engenharia será obrigatória a especificação, no ato convocatório da licitação, do valor orçado pela Administração, para efeito de identificação de propostas manifestamente inexeqüíveis, de acordo com o disposto no inciso II do caput e no § 1º do art. n°. 48 desta Lei, e deverá ser observado o seguinte procedimento:

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa às qualificações técnica e econômico-financeira, e sua verificação;

II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes não qualificados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes qualificados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com critérios de avaliação constantes do ato convocatório;

VI - abertura do envelope e verificação da documentação relativa à habilitação jurídica e regularidade fiscal exclusivamente do primeiro classificado;

VII - inabilitado o primeiro classificado, a Administração analisará a documentação relativa à habilitação do segundo classificado, e assim sucessivamente, na ordem da classificação, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no ato convocatório;

VIII - deliberação da autoridade competente quanto aos recursos interpostos;

IX - devolução, aos licitantes, dos envelopes contendo os documentos de habilitação não examinados; e

X - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação."

Na esteira desse dispositivo a licitação objetivando a contratação de obras e serviços de engenharia, pouco importa o valor ou a modalidade, terá três fases de procedimento, a saber:

(1) análise de documentos comprobatórios de qualificação técnica e econômico-financeira de todos os participantes do pleito;

(2) exame e julgamento das propostas dos licitantes que forem habilitados na 1ª fase;

(3) análise da documentação de habilitação jurídica e da de regularidade fiscal do licitante 1° classificado.

É o Frankenstein da licitação, figura criada pela imaginação de alguns legisladores.

Parte originária de modalidade tradicional de licitação juntada com pedaço de espécie diferenciada de licitação.

O dispositivo em tela provém da Emenda n°. 40 (clique aqui) de autoria do Senador Francisco Dornelles que, ao que consta, atendeu aos reclamos das empresas do ramo da construção civil que incessantemente apregoam que a simples permissão legal para a adoção do pregão para as licitações para obras e serviços de engenharia facilitaria a participação de empresas desqualificadas, dirigismos, riscos de inexecução contratual, etc.

O Senador Eduardo Suplicy declarou-se manifestamente contrário à Emenda porque entende que "a habilitação prévia ao julgamento tem servido para estimular a indústria de liminares, como recurso de cartéis para afastar, com o apoio da Comissão de Licitação, concorrentes que não participem do conluio e que poderiam a vir a apresentar propostas mais vantajosas para a Administração".

Defendeu também em seu voto que "o dirigismo que os críticos da inversão de fases apontam já existe na prática hoje, em licitações sem inversão de fases. Assim, a inversão de fases não propiciará a ocorrência de vícios além daqueles que já existem atualmente".

Diante desse quadro o que nos parece certo é que mais uma vez o legislador brasileiro procura uma solução "tupiniquim", acochambrando situações pelo simples espírito de acomodar correntes de interesses.

Ninguém nega que as contratações de obras e serviços de engenharia possam atingir valores expressivos que recomendem maiores cuidados com a seleção do contratante.

Mas, ninguém pode negar também que existem licitações com outros objetos igualmente importantes e de valores consideráveis.

Soa despropositado dispensar tratamento diferenciado tão-só para uma categoria de pretensos contratados bipartindo nas licitações a fase de habilitação em duas, reservando-se uma parte para ser objeto de verificação antes da análise de preços e a outra para ser examinada depois da classificação das propostas.

Numa opinião certeira verberamos que esse "arranjo" legislativo constitui-se na validação da nefasta prática do "murismo". Agrada-se um pouquinho daqui, um pouquinho dali e não se descontenta a todos.

Ora!!! Temos que essa solução pode servir como elemento para amainar possíveis iras, porém está longe de guardar critérios técnicos como fundamento para a sua adoção.

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*Advogado do escritório Küster & Machado Advogados Associados

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