Crimes hediondos anteriores à Lei n°. 11.464/2007: progressão de regime após o cumprimento de um sexto da pena

Luiz Flávio Gomes*

No nosso livro Direito penal - PG, v. 2 (L.F. Gomes e A. García-Pablos de Molina, São Paulo: RT, 2007, p. 855) sustentamos a tese de que a progressão de regime nos crimes hediondos ocorridos até o dia 28.3.07 deve seguir o regime da LEP - clique aqui - (art. n°. 112), que exigia um sexto da pena para esse efeito. Afirmamos o seguinte:

Progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados: o § 1º do art. 2º da Lei n°. 8.072/1990 (clique aqui) dizia que a pena (nesses casos) seria cumprida integralmente em regime fechado. Por força da nova redação dada ao mesmo § 1º a pena será cumprida inicialmente em regime fechado. Ou seja: o novo diploma legal veio permitir progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados. Aliás, no que diz respeito à tortura, isso já estava assegurado pela Lei n°. 9.455/1997 (clique aqui). A Súmula n°. 698 do STF, entretanto, proibia a progressão em relação aos demais crimes hediondos. Ela acaba de perder sua eficácia (diante da Lei n°. 11.464/2007 - clique aqui -).

Tempo diferenciado de cumprimento da pena: o § 2º do art. 2º da Lei n°. 8.072/1990, introduzido pela Lei n°. 11.464/2007, para a progressão de regime exige, nos crimes hediondos e equiparados, o cumprimento (diferenciado) de 2/5 da pena (40%), se o apenado for primário, e de 3/5 (60%), se reincidente. Antes, a única regra geral sobre o assunto era o art. n°. 112 da Lei de Execução Penal (que fala em 1/6 da pena). Essa regra geral continua vigente e válida para todas as situações de progressão, ressalvados os crimes hediondos e equiparados, que se acham (agora) regidos por regra especial (princípio da especialidade). Lei especial, como se sabe, afasta a regra geral.

Crimes ocorridos a partir do dia 29.3.07: a Lei n°. 11.464/2007 foi publicada dia 29.3.07. Entrou em vigor nessa mesma data. Cuidando-se de norma processual penal com reflexos penais, em sua parte prejudicial (novatio legis in peius) só vale para delitos ocorridos de 29.3.07 em diante. Em outras palavras: o tempo diferenciado de cumprimento da pena para o efeito da progressão (2/5 ou 3/5) só tem incidência nos crimes praticados a partir do primeiro segundo do dia 29.3.07.

Crimes ocorridos antes de 29.3.07: quanto aos crimes ocorridos até o dia 28.3.07 reina a regra geral do art. n°. 112 da LEP (exigência de apenas um sexto da pena, para o efeito da progressão de regime). Aliás, é dessa maneira que uma grande parcela da Justiça brasileira (juízes constitucionalistas) já estava atuando, por força da declaração de inconstitucionalidade do antigo § 1º do art. 2º da Lei n°. 8.072/1990, levada a cabo pelo Pleno do STF, no HC 82.959. Na prática isso significava o seguinte: o § 1º citado continuava vigente, mas já não era válido. Os juízes e tribunais constitucionalistas já admitiam a progressão de regime nos crimes hediondos, mesmo antes do advento da Lei n°. 11.464/2007.

Retroatividade da parte benéfica da nova lei: a lei que acaba de ser mencionada passou a (expressamente) admitir a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados. Nessa parte, como se vê, é uma lei retroativa (porque benéfica). Desse modo, todos os crimes citados passam a admitir progressão de regime (os posteriores e os anteriores à lei nova). Até mesmo os legalistas veriam absurdo incomensurável na impossibilidade de progressão de regime nos crimes anteriores. Quando uma lei nova traz algum benefício para o réu, ela é retroativa.

Mas qual é o tempo de cumprimento de pena em relação a esses crimes ocorridos antes da lei nova? Só pode ser o geral (LEP, art. n°. 112, um sexto). Não se pode fazer retroagir a parte maléfica da lei nova (que exige maior tempo de cumprimento da pena para o efeito da progressão).

No último dia 17.9.07 (consoante notícia do Consultor Jurídico, Pryscila Costa), o ministro Gilmar Mendes decidiu que o condenado por crime hediondo antes da vigência da Lei n°. 11.464/07 (que regulamentou a progressão de regime nestes casos) tem direito de progredir de regime depois de cumprir um sexto da pena, de acordo com a Lei de Execuções Penais, e não dois quintos, como prevê a Lei n°. 11.464/ 2007.

O ministro, além de conceder o pedido liminar em habeas corpus para determinar que o juiz da Vara de Execução Penal avalie se o condenado atende ou não aos requisitos para a progressão, superou a Súmula n°. 691 da Corte, segundo a qual não cabe ao STF analisar pedido de HC contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que já negou o mesmo pedido.

O réu foi preso em 2003, por tráfico de drogas. Em 2005, foi condenado a 20 anos e cinco meses de reclusão em regime fechado. Em abril deste ano, a defesa do condenado, representada pelos advogados Alberto Zacharias Toron e Flávia Pierrô, pediu habeas corpus para que seu cliente pudesse progredir de regime.

A Vara das Execuções Criminais de Araçatuba, interior de São Paulo, indeferiu o referido pedido, por entender que faltavam requisitos para reconhecer o direito. A primeira instância ainda afirmou que o condenado só poderia progredir depois de cumprir dois quintos da pena, e não um sexto. A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. O caso chegou ao Superior Tribunal de Justiça. A ministra Laurita Vaz, em decisão liminar, negou o pedido.

Os advogados ingressaram, então, no Supremo Tribunal Federal, com habeas corpus. Afirmaram que seu cliente teria direito de progredir depois de cumprir um sexto da pena, porque ele está preso desde 2003 e foi condenado em 2005, portanto sob a vigência da Lei de Execuções Penais e não da Lei n°. 11.464/07. Assim, não se poderia exigir o cumprimento de dois quintos da pena para a progressão de regime.

O Min. Gilmar Mendes acolheu o argumento. O ministro reconheceu que a Vara de Execuções Penais exigiu do condenado o cumprimento de dois quintos da pena para progressão mesmo ele estando condenado por fato muito anterior à lei, que alterou o lapso de um sexto para progressão. E o prazo de um sexto o condenado já cumpriu desde agosto de 2006.

"No caso concreto, vislumbra-se, ao menos em tese, possível violação ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa (Constituição Federal - clique aqui -, art. 5°, inciso XL). Isto porque, dos documentos acostados aos autos pelos impetrantes, verifica-se que, tanto o fato criminoso, quanto a prolação da sentença condenatória, ocorreram em momento anterior à vigência da Lei n°. 11.464/2007", considerou Gilmar Mendes.

Segundo o ministro, condenado por crime hediondo antes da lei de 2007 (ou seja: antes de 29.3.07) pode progredir de regime depois do cumprimento de um sexto da pena, porque ele está submetido ao sistema penal anterior à Lei n°. 11.464/2007. A regra estabelecia como requisito objetivo para a concessão do benefício da progressão de regime prisional o cumprimento de um sexto da pena.

Quanto ao requisito para conceder o benefício, Gilmar Mendes esclareceu que o Supremo Tribunal Federal já afirmou que o juiz da execução é livre para pedir exames criminológicos para verificar se o condenado está apto para progredir de regime, mesmo que a LEP dispense tal previsão.

"Nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente motivada", concluiu.

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*Fundador e Coordenador Geral da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

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