Arquivamento de Ato de Incorporação nas Juntas Comerciais - Exigência de Certidão Expedida pela Receita Previdenciária com Finalidade Específica de Baixa

José Olinto de A. Campos*

Alan Adualdo Peretti de Araújo*

A incorporação de empresas em nosso País envolve uma seqüência de atos e registros em órgãos públicos, a fim de dar publicidade à extinção da empresa incorporada e também conferir transparência à sucessão de todo o ativo e passivo pela incorporadora.

Por motivos óbvios, o primeiro passo desse processo envolve a apresentação dos atos societários que fazem prova da deliberação de incorporação na respectiva junta comercial, nos moldes da Instrução Normativa nº. 88/2001 (clique aqui), do Departamento Nacional de Registro do Comércio - "DNRC".

De acordo com o artigo n°. 24 dessa instrução normativa, o pedido de arquivamento deve, ainda, ser instruído com outros documentos, dentre os quais a certidão de regularidade expedida pela receita previdenciária, com base nos artigos n°. 205 e 206 do Código Tributário Nacional (clique aqui).

Ocorre que diversas juntas comerciais, a exemplo daquelas localizadas nos Estados do Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Santa Catarina, vêm se recusando a efetuar o arquivamento de atos de incorporação caso a certidão de regularidade da receita previdenciária não tenha sido expedida para a finalidade específica de baixa de empresa ("finalidade 3"), a qual somente é emitida pela autoridade previdenciária após fiscalização de baixa da empresa incorporada (artigos n°. 532 e 533 da IN SRP n°. 3/2005 - clique aqui -), o que pode levar meses ou mais.

Em virtude disso, muitas empresas acabam não concluindo o processo de incorporação nas juntas comerciais - ao menos não no tempo devido -, o que, conseqüentemente, as impede de cumprir outras exigências da legislação referentes aos registros nos órgãos municipais, estaduais e federais. Exemplo disso é a baixa do CNPJ da empresa incorporada perante a Receita Federal do Brasil no prazo estipulado pelo inciso II, do artigo n°. 28 da Instrução Normativa RFB nº. 748/2007 (clique aqui), que expira no quinto dia útil do segundo mês subseqüente à ocorrência da incorporação.

Como mais uma conseqüência da falta de baixa do CNPJ da incorporada, a incorporadora ficará sem a segurança jurídica necessária para exercer o seu direito de sucessão dos créditos e débitos, notadamente para fins de apresentar declarações de compensação de créditos da empresa incorporada com débitos próprios de tributos federais, o que seria uma operação perfeitamente legítima e legal.

Isso porque, como o CNPJ da incorporada ainda estará ativo no sistema da Receita Federal do Brasil, a declaração de compensação poderá ser interpretada como "não declarada", originando a lavratura de auto de infração para cobrança do principal, multa e juros, pois, em se tratando aparentemente de duas empresas distintas - e supostamente ainda não incorporadas -, a operação configuraria compensação de débitos próprios com créditos de terceiros, hipótese esta não permitida por lei, não podendo, por este motivo, ser homologada, nos termos dos §§ 12 e 13 do artigo n°. 74 da Lei nº. 9.430/1996 (clique aqui).

Por temer problemas dessa natureza é que, ao se deparar com essa exigência em um caso concreto, uma empresa apresentou pedido de reconsideração à Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro - "JUCERJA", que proferiu parecer favorável no sentido de que não é necessária a apresentação de certidão da receita previdenciária emitida com finalidade específica de baixa (parecer disponível no site: - clique aqui -), bastando, para tanto, que fosse apresentada certidão negativa ou positiva com efeito de negativa, nos moldes dos artigos n°. 205 e 206 do Código Tributário Nacional.

Contudo, por força do disposto no artigo 4º da Lei Federal nº. 8.934/94 (clique aqui), esse parecer foi submetido à análise do "DNRC", que houve por bem exarar a Nota Técnica DNRC/CONJUR nº. 042/2007, revertendo o quadro e conferindo ao tema uma interpretação bastante simplória e limitada, dispondo que a incorporação trata de uma modalidade de extinção de empresa, razão pela qual seria sim exigível a apresentação de certidão emitida com a finalidade específica de baixa.

A nosso ver, a exigência em questão, agora chancelada pela Nota Técnica DNRC/CONJUR nº. 042/2007, é ilegal, pois o parágrafo único do artigo n°. 37 da Lei Federal nº. 8.934/94 dispõe expressamente que não serão exigidos quaisquer outros documentos como condição para arquivamento de atos de comércio, além daqueles constantes nos incisos I a V do referido artigo, dentre os quais sequer constam as certidões de regularidade fiscal.

Além disso, o §4º do artigo n°. 47 da Lei Federal nº. 8.212/91 (clique aqui) expressamente prevê que a única hipótese em que poderá ser exigida certidão emitida com finalidade específica é para averbação de obra de construção civil no RGI, o que, por exclusão, revela a ilegalidade da exigência de certidão emitida com finalidade de baixa para arquivamento de ato de incorporação.

Nos casos em que a empresa que está sendo incorporada possui certidão negativa (ou positiva com efeito de negativa) da receita previdenciária, tal exigência se mostra ainda mais absurda e ilegal, pois nega validade à certidão apenas em virtude de a mesma não ter sido emitida com finalidade específica de baixa, o que contraria de forma patente os artigos n°. 205 e 206 do Código Tributário Nacional.

Afinal, não há lógica ou razoabilidade no raciocínio da Nota Técnica DNRC/COJUR nº. 042/2007, pois na hipótese de incorporação, é inequívoco que a incorporadora sucede a incorporada em todos os direitos e obrigações, a exemplo do que ocorre no âmbito cível e tributário, conforme artigo n°. 227 da Lei Federal nº. 6.404/1976 (clique aqui), artigo n°. 1.116 do Código Civil de 2002 (clique aqui) e artigo n°. 132 do Código Tributário Nacional.

Com base nessas breves considerações, entendemos que há bons argumentos para que as empresas busquem a tutela do Poder Judiciário, por meio de mandado de segurança, para garantir o seu direito ao arquivamento de atos de incorporação nas juntas comerciais, sem a exigência de apresentação de certidão de regularidade emitida pela receita previdenciária com a finalidade específica de baixa ("finalidade 3"), em especial quando possuírem a certidão emitida nos moldes dos artigos n°. 205 e 206 do Código Tributário Nacional.

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*Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.