Consórcios, Licitações Públicas e o Controle de Concentração Econômica do CADE

Ricardo Ferreira Pastore*

Desde a promulgação da Lei Brasileira de Defesa da Concorrência ("Lei nº. 8.884/94" ou "Lei de Defesa da Concorrência" - clique aqui -), existe a discussão a respeito da necessidade de se submeter operações de constituição de consórcios para o fim específico de participação em licitações públicas à revisão e aprovação do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência ("CADE"). Tal discussão advém, sobretudo, do fato de o assunto já ser tratado pelo Poder Público em lei específica, a saber, a Lei de Licitações (Lei nº. 8.666/93 - clique aqui -).

No âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, porém, a regra geral para o controle de atos e contratos, contida no caput do artigo n°. 54 da Lei de Defesa da Concorrência, determina que qualquer ato que possa limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deve ser submetido ao exame e aprovação do CADE. Trata-se de um conceito amplo, de forma que, no entender das autoridades de defesa da concorrência, constituem "atos de concentração", sujeitos ao controle do CADE, todos os atos que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja por meio de fusões, incorporações, aquisições ou qualquer forma de agrupamento societário, sempre que:

(i) resultem em participação igual ou superior a 20% no mercado relevante; ou

(ii) qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto, no Brasil, igual ou superior a R$ 400 milhões no último exercício¹.

De acordo com o entendimento firmado pelo CADE, partindo-se da premissa básica dos efeitos no mercado brasileiro, quando uma operação envolver alguma forma de concentração econômica, e pelo menos um dos critérios descritos acima estiver presente, o ato deve ser submetido à análise dos órgãos que compõem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência², sob pena de ineficácia. Além disso, a não notificação de tais atos pode resultar em multas por intempestividade que podem variar de R$ 60.000,00 a R$ 6 milhões.

Tendo em vista a abrangência de tal dispositivo, e a não previsão de exceções ou ressalvas na Lei de Defesa da Concorrência, em todos os casos em que duas ou mais empresas se reunirem para a constituição de um consórcio, se atendidos os requisitos de notificação mencionados acima, haverá a necessidade legal de submeter a operação ao CADE. Este tem sido o entendimento majoritário do Conselho, pelo menos nos últimos cinco anos³, a despeito de argumentos no sentido de que em processos licitatórios já haveria, por parte do Governo, uma regulação expressa que buscaria assegurar a defesa dos interesses públicos, o que incluiria a manutenção de um ambiente concorrencial saudável.

Apesar das claras indicações do CADE, manifestadas em diversos julgados, quanto à necessidade de notificação destas operações para sua análise, restava ainda dúvidas quanto ao prazo inicial a ser considerado para se calcular os 15 dias úteis para a submissão de tais atos ao Conselho.

Buscando solucionar definitivamente a dúvida existente, o CADE editou a Súmula nº. 3 (clique aqui), em 21.9.2007, que dita que "nos atos de concentração realizados com o propósito específico de participação em determinada licitação pública, o termo inicial do prazo do art. n°. 54, § 4º, da Lei n°. 8.884/94 é a data da celebração do contrato de concessão".

Pela interpretação do referido texto, pode-se concluir que as operações que envolverem a constituição de consórcios para a participação em licitações públicas:

(i) são de notificação obrigatória ao CADE, se preencherem os requisitos do caput e § 3º do artigo n°. 54 da Lei n°. 8.884/94;

(ii) a notificação (como de rigor) só deve ser feita pelo consórcio vencedor da licitação pública; e

(iii) devem ser notificadas em 15 dias úteis a partir da assinatura do respectivo contrato de concessão.

Mais uma vez, cabem elogios a esta iniciativa do CADE de buscar pacificar um tema que há muito gerava controvérsias, trazendo maior segurança jurídica aos administrados e, como conseqüência, o fortalecimento institucional do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

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¹ Com relação ao critério do faturamento, o CADE considera não apenas o faturamento bruto das empresas diretamente envolvidas na operação sob análise, mas também o faturamento dos respectivos grupos econômicos no Brasil.

² Os órgãos que compõe o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, além do CADE, são a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.

³ Ver nesse sentido os atos de concentração nº. 08012.010993/1999-96; 08012.000035/2000-68; 53500.000204/2003; 08012.002455/2002-11; 08012.003971/2001-73; 08012.005516/2001-11; 08012.003158/2002-84; 08012.003147/2002-02; 08012.006257/2001-37; 08012.003575/2001-96; 08012.002445/2000-13; 08012.002818/1998-90; 08012.000721/2002-62; 08012.003148/2002-49; 08012.00346/2003-31; 08012.007402/2001-05; 08012.000149/2004-01; 08012.008614/2004-44; 08012.011331/2006-41, dentre outros.