Dois pesos e duas medidas?

Ricardo Luis Mahlmeister*

O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento sobre a fidelidade partidária, trouxe uma inovação: a "modulação" dos efeitos das decisões, que estabelece uma data para que eles tenham eficácia. Os ministros favoráveis à fidelidade ponderaram que só perderiam o mandato político aqueles que mudaram de partido depois que o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) manifestou-se favoravelmente à fidelidade partidária, em março de 2007.

Essa decisão cria um precedente importante para que, em outros julgamentos, especialmente os envolvendo matérias tributárias, o Supremo também acolha a possibilidade de se modular os efeitos das decisões, que alterem jurisprudência já consolidada. Resta agora saber se o órgão passará a adotar a modulação dos efeitos das decisões para todos os casos em que alterar uma jurisprudência já consolidada ou se esse privilégio ficará restrito apenas aos parlamentares infiéis.

Em outra oportunidade o STF já havia sinalizado que é partidário da "modulação". No julgamento da alíquota zero do Imposto sobre Importação (IPI), os ministros suscitaram a aplicação da modulação, mas não o fizeram, pois entenderam que a jurisprudência antiga não estava consolidada, não sendo o caso de declarar a não-retroatividade dos efeitos da decisão.

Atualmente, existe a possibilidade de o STF reverter uma jurisprudência histórica do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que tem em sua Súmula n°. 276, editada em 2003, a concessão de isenção da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) para as sociedades civis de prestação de serviços profissionais. As chances de uma reversão da decisão do STJ são grandes, pois já são 8 votos favoráveis à cobrança e nenhum no sentido da decisão do STJ.

Entretanto, se, ao final do julgamento, decidir-se que a contribuição é devida, sem que se declare uma data para que seus efeitos tenham eficácia, mantendo-se o efeito "ex-tunc" - que significa que ela retroagirá e atingirá todas as ações já em curso e todos os contribuinte que deixaram de recolher o tributo, por força do entendimento consolidado do STJ. Isso representará, segundo levantamento do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), a criação de um passivo de R$ 4,7 bilhões - sem contar os que simplesmente deixaram de recolher a Cofins - para um número estimado de 23 mil ações contra o tributo já em curso, envolvendo milhares de escritórios, clínicas e agências compostas por profissionais liberais.

No sentido da proposta feita na discussão do IPI e depois aplicada no caso dos "infiéis", o Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região, no julgamento de uma ação da Fazenda Pública (AR 5471/PE) contra uma decisão favorável à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de Pernambuco, entendeu que a Cofins só poderá ser cobrada a partir da publicação da nova decisão, não atingindo, portanto, aqueles que deixaram de fazer o recolhimento com base na jurisprudência até então consolidada do STJ.

Esse entendimento além de ir de encontro com a nova orientação do Supremo, cria uma maior segurança e estabilidade às relações jurídicas, pois favorecerá, não só os fiéis à jurisprudência que garantia a isenção, e, conseqüentemente deixaram de recolher o tributo, mas também os infiéis, que mesmo com a jurisprudência consolidada, foram ao Judiciário buscar guarida para o não pagamento, até porque as decisões do STJ não têm efeito vinculante, isto é, a Administração Pública não está obrigada a seguí-la, sem que haja determinação judicial para tanto.

O STF terá a tarefa de demonstrar e reafirmar a sua posição de autonomia frente ao governo, como fez no caso do julgamento dos "mensaleiros". Ao deixar de declarar a não-retroatividade dos efeitos da decisão para o caso da discussão da Cofins dos profissionais liberais, estará demonstrando que a decisão sobre os "infiéis" não se pautou pela independência. Ao contrário, não adotando a modulação dos efeitos da decisão, demonstrará, mais uma vez que a segurança e a estabilidade das relações jurídicas não existem e que não se pode confiar nas decisões judiciais. A qualquer momento, ou a qualquer mudança de composição dos Tribunais, pode haver uma reviravolta nos entendimentos e tornar um contribuinte, antes isento, em devedor de grandes quantias. Além disso, demonstrará que toda a argumentação para sustentar a manutenção do mandato dos "infiéis" terá sido uma encenação grandiosa para justificar o injustificável.

Apenas não se pode deixar de verificar que todos os holofotes estarão direcionados à aplicação da "modulação" às discussões das matérias tributárias. Será mais uma vez, sob a ótica da sociedade, a prova de fogo para o STF, que terá nas mãos a ingrata tarefa de criar um enorme passivo tributário para os contribuintes e cair em descrédito pela não uniformidade de decisões; ou, gerar um rombo nos cofres públicos, isentando do pagamento da Cofins todas as sociedades de profissionais liberais até a data da nova decisão.

A sociedade mais uma vez espera e confia que o Supremo Tribunal Federal manterá a unicidade de suas decisões, como também, demonstrará, mais uma vez, a sua autonomia, selando a independência e isenção dos Poderes da República.

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*Advogado do escritório COSSO Advogados