O contrato na Pós-Modernidade

Alex Hennemann*

A relação entre o Direito e a Economia, atualmente melhor definida, já proporcionou o surgimento de teorias radicais, a exemplo do "materialismo histórico" de Karl Marx, onde a infra-estrutura econômica seria responsável por sustentar as demais manifestações culturais, inclusive o Direito. Miguel Reale¹ prescreve que, pela teoria de Marx, "quem comanda as forças econômicas, através delas plasma o Estado e o Direito, apresentando suas volições em roupagens ideológicas destinadas a disfarçar a realidade dos fatos". Apesar da bancarrota do radicalismo, não é inegável a interação entre as ciências, pois ao Direito interessa regular o conteúdo econômico de determinado ato humano, em razão da sua própria essência. É mesmo natural a disputa por objetos com expressão econômica no mundo fenomenológico, ainda mais pela complexa sociedade pós-moderna.

Por assim dizer, o contrato veste as operações econômicas, logo, onde não há interesse econômico não há contrato. Vale frisar que, com o desenvolvimento econômico-cultural atual, qualquer indivíduo contrata, independentemente de classe social, padrão econômico, grau de instrução, etc., de forma que a abstração do fenômeno contratual certamente ocasionaria a estagnação da vida social e a regressão do homo economicus às eras primárias. Portanto, os contratos assentam-se em um "pressuposto fático de uma declaração volitiva"², e por isso é possível afirmar que a base ética do contrato é a vontade humana. Como se diz, os contratos criam lei entre as partes, e como todo negócio jurídico, exige o consentimento na sua criação, pressupondo, em contrapartida, a conformidade com o ordenamento legal, sem o qual não teria o condão de criar direitos e obrigações entre as partes.

Na prática, o contrato surge da necessidade humana de conviver em sociedade, justamente para viabilizar e proteger as expressões econômicas intersubjetivas. O conceito clássico do contrato reside no acordo de vontades destinado à produção de efeitos jurídicos³. Porém, a simplicidade desta definição não acompanhou o refinamento atual do instituto, que vislumbra no elemento volitivo apenas uma das características da relação contratual⁴, e não o contrato em si, que pode ser composto de cláusulas não consensuais⁵, e assim, eventualmente sequer previsíveis pelos contratantes no momento da outorga da vontade. De fato, para entender a denominada relação contratual complexa é imprescindível trafegar com conforto pela teoria que estabelece que a vontade, embora necessária para a configuração do contrato, é apenas um dos seus requisitos, não se confundindo com ele.

Para melhor ilustrar, imaginemos a compra e venda de um aparelho eletrônico. Na celebração do negócio, o comprador (credor) estava realmente convencido da sua capacidade em operá-lo, e desta forma não houve preocupação em constar nas cláusulas do contrato à necessidade de casual orientação técnica para ensinar o credor a manusear o aparelho. Caso o adquirente não consiga utilizar o produto corretamente, não existe dúvida de que ao vendedor (devedor) cabe o dever de instrução, não obstante não estar previsto nos termos do pacto. Para Sousa Ribeiro⁶, a redução radical do contrato ao elemento declarativo "tende a descurar a dinâmica constringente e os efeitos vinculativos dos aspectos relacionais não subsumíveis às declarações de vontade dos contraentes". Assim, além da vontade, o contrato exige um plus, que deve ser preenchido pelos deveres oriundos da boa-fé.

O corolário imediato da crítica é a caracterização de uma relação contratual complexa, viva, composta de deveres primários, secundários (deveres de prestação) e acessórios (deveres de conduta). Os deveres primários traduzem um fato positivo ou negativo a ser executado pelo devedor, em benefício do credor. Conforme aduz Fernando Noronha⁷ "os deveres principais são a razão de ser da própria relação obrigacional, que sem eles não existiria", por assim dizer, os deveres primários ou principais definem o núcleo "duro" do contrato, e, desde que lícitos, a princípio somente encontram limitação na imaginação dos sujeitos. Este é o vetusto conceito romano de obrigação simples, onde a prestação está limitada unicamente ao que consta no instrumento do pacto, e "com o seu cumprimento, extingue-se, em regra, a relação contratual, pois o fim contratual, embora autônomo em relação ao estrito fim da prestação, é no comum dos casos, realizado com a verificação deste".⁸

No que tange aos deveres secundários, sua intenção é complementar os primários. Exemplo dado por Menezes Leitão⁹ ajuda na compreensão de tais deveres: a compra e venda de um dado automóvel (dever primário), onde o devedor pode ter assumido o compromisso de abastecê-lo ou mesmo lavá-lo (dever secundário). Os deveres "secundários de prestação, são, como os primários, dirigidos à realização de prestações determinadas, mas que agora são diversas daquelas que caracterizam a obrigação, embora estejam diretamente ligadas à realização destas"¹⁰. Logo, tais deveres não fazem sentido sem os primários, devem constar no contrato, ou mesmo emanarem de preceito legal.¹¹

Porém, neste momento, nos compete ressaltar a importância dos deveres acessórios. Enquanto que o conjunto de deveres primários e secundários é denominado "deveres de prestação", os acessórios são chamados "deveres de conduta", tendo estes como fundamento a cláusula geral da boa-fé. Ricardo Donnini¹² sustenta que, ainda que não existisse uma norma expressa consagrando no ordenamento jurídico a cláusula geral da boa-fé objetiva, o simples fato de ser princípio geral do direito serviria como fundamento para a sua aplicação pelos Tribunais. Mas, o autor reconhece que "embora integrando os princípios gerais de direito e norteadora de qualquer relação jurídica, por não estar expressa em nossa lei civil, possibilitou a confirmação de decisões contrárias e, ipso facto, confrontantes com o ideal de justiça". Na realidade, a maioria das legislações modernas já consagra o instituto da boa-fé objetiva, como cláusula geral expressa no ordenamento jurídico, o que certamente facilita a vida do operador do direito, que, em virtude disso, está dispensado do árduo trabalho de identificar que o sistema adotou a boa-fé, uma vez que ela está esculpida na lei.

Os deveres acessórios não objetivam propriamente a obrigação principal, mas tendem viabilizar um ambiente juridicamente seguro e favorável para o seu cumprimento¹³. Antunes Varela ¹⁴ destaca que as divergências marcantes que existem entre os "deveres de prestação" (principais e secundários) e os "deveres de conduta" (acessórios) residem na possibilidade destes últimos "surgirem antes (ou independentemente) de ser ter constituído a relação obrigacional de onde decorre (ou viria a decorrer) o dever de prestação", bem como "na possibilidade de os deveres acessórios de conduta terem como titular activo pessoas estranhas à relação donde nasce o dever de prestação". Acentua ainda que os deveres acessórios incidem sobre ambos os sujeitos da relação, num dever mútuo de cooperação, para oportunizar o cumprimento adequado da prestação pelo devedor.

Josep Llobet i Aguado¹⁵ leciona que a doutrina é pacífica e unânime em admitir que a boa-fé impõe três obrigações: "de guardar el secreto y discreción debidas", "de custodia y conservación de la res 'objeto' del futuro y eventual contrato (por ejemplo, en el caso de mercancías enviadas para su examen)", e, principalmente, "de información". A seu turno, Mota Pinto¹⁶ aponta a existência de duas teorias: a primeira é restritiva, e somente inclui nos deveres decorrentes da boa-fé os deveres de declaração, em geral de caráter omissivo; a segunda teoria, de concepção mais ampla "entende ser digna de proteção, não só a confiança das partes na formação dum negócio, mas também o patrimônio e a integridade física delas, quando, pelo facto das negociações, entram numa esfera jurídica alheia". Por conseguinte, em um primeiro momento, é possível sintetizar os deveres acessórios em deveres de proteção, colaboração e informação¹⁷, todavia, para Almeida Costa¹⁸, em suma, o que se tutela mesmo é a "confiança recíproca de cada uma das partes em que a outra conduza as negociações num plano de probidade, lealdade e seriedade de propósitos".

Desta maneira, a relação contratual é observada como um "sistema interpessoal de coordenação"¹⁹, complexo, direcionado à consecução de um fim, com deveres de prestação dos mais variados, via de regra previstos no instrumento do contrato (primários e secundários) ou decorrentes de lei (no caso dos secundários), e ainda integrada por deveres de conduta provenientes da necessária observância da cláusula geral da boa-fé, que neste caso atingem ambos os sujeitos da relação contratual. Ferreira de Almeida²⁰ define contrato como "o acordo formado por duas ou mais declarações que produzem para as partes efeitos jurídicos conformes ao significado do acordo obtido", e critica Sousa Ribeiro quando este admite que o contrato prescinde do que denomina "modelo do consenso".

Por fim, ao lado da concepção moderna de "relação contratual complexa" há a de "relação contratual como processo". Tais conceitos comumente se confundem, e realmente, ao que tudo indica, Couto e Silva²¹ criou este último como sinônimo daquele, mas parece-nos que, embora se complementem, existem diferenças entre eles. Na análise da relação contratual complexa, o intérprete deve focalizar a sua preocupação com a gama de deveres assumidos e inerentes aos sujeitos da relação (primários, secundários e acessórios), enquanto que na relação contratual como processo o foco é sensivelmente outro, é a "mecânica contratual", que teve sua marcha rompida com algum ato de cunho negocial, praticado ainda que unilateralmente por alguma das partes (período pré-contratual), e que só estará terminada com a plena consecução do fim do contrato, ultrapassando, se for o caso, a própria conclusão solene do negócio (estágio pós-contratual), "de maneira que o cumprimento se faça da maneira mais satisfativa ao credor e menos onerosa ao devedor".²²

Todavia, a satisfação do credor deve ser analisada sempre dentro das balizas impostas pelos deveres primários, secundários e acessórios. Por conseguinte, o contrato de antigamente não é mais o mesmo contrato do mundo pós-moderno. Para Figueiredo²³, o contrato "não é mais instrumento jurídico de interesse puramente interpessoal ou de operação de proveitos. Seu conteúdo deve importar nos fins da justiça e da utilidade, em superação do egocentrismo que propicia a fragilização do débil e a dominação do mais forte".

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Referências:

¹ REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 21.