O Concubinato sob uma perspectiva histórica (Roma)

Vitor Frederico Kümpel*

Em Roma, as uniões concubinárias dividiam-se em:

1.º concubinatus;
2.º matrimonium sine connubio;
3.º contubernium;
4.º casamento nacional dos peregrinos.

As justas núpcias, advindas do jus civile, só eram realizadas entre romanos, não alcançando os demais povos agregados ao Império.

O concubinato era uma união de natureza inferior, pois não garantia direitos à mulher ou aos filhos, estes em relação aos pais. Normalmente, só se estabelecia entre pessoas destituídas do ius connubii (Direito ao Casamento).

Com a evolução do Direito Romano, o instituto do concubinato passou a ser regido por direitos e obrigações. De união que não gerava conseqüências jurídicas ganhou força, por meio da Lei Julia de Adulteriis (17 AD), tornou-se um instituto protegido pelo ordenamento jurídico, então em vigor. A Lex Julia isentava de pena os concubinos, assim sendo, legitimou a união.

Durante o Império, de acordo com Código Teodoriano (9 de abril, 529 AD), o concubinato era tido como um casamento entre pessoas de condições sociais diferentes, mas com legalidade para garantir direitos.

Dos efeitos jurídicos do concubinato, dois se destacavam: 1º) passam a existir obrigações recíprocas, sendo a fidelidade a principal delas, de modo que o Código Teodoriano acabou por converter o concubinato em união estável, já que o concubino não podia ser casado nem estar envolvido em outro concubinato. Isso significava que, a partir desse momento, mesmo para o Direito Romano, passavam a existir: o casamento (entre cidadãos romanos), a união estável protegida pelo Código Teodoriano e o concubinato como sendo a situação jurídica em que pessoas, impedidas de casar e de viver protegidas pelo Código, poderiam, ainda assim, permanecer juntas de modo estável; 2º) Os filhos nascidos da relação concubinária (liberi naturales) eram considerados, até o advento do Código Teodoriano, quase indignos. Passaram a ser protegidos, porém, sob o ponto de vista sucessório, tendo direito à herança do pai, desde que não concorressem com filhos legítimos (advindos do casamento).

O casamento entre peregrinos ou entre peregrinos e romanos era chamado matrimônio sem conúbio ou injustum, contrário ao jus civile, regulado pelo jus gentium.

O contubernium, união entre escravos ou entre escravos e livres, não gerava qualquer conseqüência jurídica.

Na verdade, o concubinato já era considerado pelos romanos como puro (união estável), pois, segundo Moreira Alves, "há concubinato quando, entre homem e mulher, se estabelece uma união extraconjugal estável". Portanto, ainda que o concubinato, no período republicano, fosse mera união fática, sem conseqüências jurídicas, o concubinato impuro era rechaçado.

As relações extraconjugais, em Roma, eram punidas como stuprum ou adulterium, havendo a presunção de que o homem e a mulher que vivessem sob o mesmo teto estavam efetivamente casados, sendo necessária a prova da ilicitude da relação para gerar sanção.

O concubinato lícito (união estável), em Roma, era praticado por mulheres de classes inferiores, que não podiam se casar, sendo que, no período clássico embora não gerasse direitos, não era, também, considerado como conduta criminosa, de modo que não produzia qualquer efeito jurídico. Assim, nesse período, o concubinato não acarretava efeitos de qualquer natureza.

No período pós-clássico, o concubinato conseguiu alguns direitos, ainda que jamais tenha sido equiparado ao casamento, por ter este último um valor jurídico superior para o Direito Romano. O próprio Imperador Constantino (272-337 AD), nessa linha de raciocínio, proibiu qualquer doação à concubina e aos filhos naturais, admitindo a convalidação do referido ato após o casamento. Outros imperadores, como Teodósio II (408-450 AD) e Valentiniano III (827 AD), permitiram pequenas doações à concubina.

No período dos imperadores as relações extraconjugais deixaram de ser crime, desde que fossem observados os seguintes requisitos:

1.º Os concubinos deveriam ter idade conjugal.

2.º Os concubinos não poderiam apresentar, entre si, impedimentos para o casamento, relativos ao parentesco consangüíneo ou por afinidade.

3.º O concubinato deveria ser puro, isto é, monogâmico, não podendo haver mais de um parceiro.

Contrapondo, o casamento para os romanos era um acordo não solene, um ato consensual contínuo de conveniência, considerando-se como res facti e não como res iuris, ou seja, o casamento era uma situação de fato, até porque só foi considerada situação jurídica pelo Conselho Tridentino, por volta de 1550 AD. Para a efetivação do casamento romano, bastavam a presença da affectio maritalis (vontade de estar casado) e honor matrimonii (aparência de casamento).

O consentimento era elemento essencial do casamento romano, tanto para a sua realização quanto para a sua manutenção, sendo que, caso deixasse de existir, havia previsão do divórcio por dissenso ou repúdio.

Na visão das Institutas o casamento era a união do homem e da mulher, implicando em uma comunhão indivisível de vida. Não havia um ato jurídico que se aperfeiçoasse por meio de formalidades especiais. O elemento objetivo se estabelecia através da convivência duradoura dos contraentes, sendo imprescindível que se perpetuasse o acordo inicial. O elemento subjetivo, affectio maritalis et uxoris, apresentava a intenção dos cônjuges de se considerarem marido e mulher, elemento material, consistindo na função assistencial, enquanto durasse o casamento. Segundo o Prof. Villaça, a affectio era o elemento mais importante do casamento, sem ser desprezado o elemento objetivo.¹

O casamento romano, portanto, não foi considerado um ato jurídico e sim uma situação fática, por meio da qual os cônjuges viviam sob a posse do estado de casado. Os ritos não eram indispensáveis, servindo apenas de prova do consensus dos nubentes.

O casamento não era uma relação jurídica, mas sim um fato social produtor de efeitos jurídicos complexos. O Prof. Villaça compara o casamento romano à posse (possessio), que é, igualmente, um fato gerador de efeitos jurídicos.²

Assinala o Prof. Alexandre Correia que a affectio maritalis (elemento subjetivo) e a honor matrimonii (elemento objetivo) são os elementos que diferenciavam o casamento do concubinato.³

Não é demais destacar que o casamento era precedido pelos esponsais (mentio et repromissio faturarum, D. 23.1.1 Florent) e que tal promessa gerava efeitos jurídicos, entre os quais a punição para quem estabelecesse outros esponsais. No Direito pós-clássico, a gama de efeitos jurídicos foi aumentada, com a arra sponsalicia (inhonestum visum est poenae matrimonia obstringi, D. 45.1.134 pr.)⁴.

O acordo matrimonial não tinha caráter formal, de maneira que podia ser confundido com o concubinato puro. A diferença, como assinala Moreira Alves, estava no fato de que, para o casamento, seria necessária a Posse de Estado de Casado.⁵

O concubinato só se tornou um contrato, admitido pelo Direito Romano, no período pós-clássico, à medida que se passou a prestigiar, sobremaneira, o vínculo da maternidade.

No Direito Romano, podem ser traçadas algumas diferenças entre o concubinato e o casamento:

1.ª No concubinato faltava affectio maritalis, sendo que os concubinos mantinham condição anterior à união.
2.ª Ao cidadão romano era permitido tomar por concubina uma mulher que estava proibida de se casar (prostituta).
3.ª Governador de Província podia assumir como concubina uma habitante de sua província.
4.ª A uma mulher condenada por adultério era concedido viver em concubinato com o seu cúmplice.
5.ª Concubina não usava o nome do pater famílias.
6.ª Doações proibidas entre cônjuges eram admitidas entre concubinos.
7.ª Filhos nascidos do concubinato não se submetiam ao poder paterno, seguindo a condição da mãe.
8.ª O concubinato se desfazia como se formava, sem qualquer ato.

Concluindo, verifica-se, pelo exposto, que, no período de Justiniano, admitiu-se o concubinato, exigindo-se deste os mesmos requisitos impostos para o casamento, inclusive quanto aos impedimentos matrimoniais. Passou a ser o concubinato uma relação estável entre um homem e uma mulher, de qualquer condição ou posição social. Arremata o Prof. Villaça que o motivo espiritual passou a ser a única distinção entre o concubinato e o casamento.⁶

O próximo artigo abordará o concubinato nos Períodos Medieval e Moderno.

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¹ AZEVEDO, Álvaro Villaça. Do concubinato ao casamento de fato. 2. ed. Belém: CEJUP, 1987. p. 116.

² AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. cit. p. 117.

³ CORREIA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de Direito Romano. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1953. v. I, p. 124.

⁴ CORREIA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Op. cit. p. 124.

⁵ AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. cit. p. 21.

⁶ AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. cit. p. 23.

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*Doutor em Direito, Juiz de Direito e Professor no CJDJ - Complexo Jurídico Damásio de Jesus e na Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus.