O Concubinato sob uma perspectiva histórica (Antigüidade)

Vitor Frederico Kümpel*

Muito embora a Constituição Federal (CF) de 1988 (clique aqui) tenha prestigiado várias formas constitutivas de família, entre as quais o casamento (art. n°. 226, §§ 1.º e 2.º, da CF), a união estável (art. n°. 226, § 3.º, da CF) e a família monoparental (art. n°. 226, § 4.º, da CF), não prestigiou a união concubinária, até porque esta última figura afronta às demais formas de constituição da família.

O concubinato, também chamado de concubinato impuro, é o vínculo jurídico entre um homem e uma mulher impedidos de casar e de constituir união estável, exatamente porque pelo menos um deles já é efetivamente casado, está em união estável ou apresenta qualquer dos impedimentos para o casamento à luz do art. n°. 1.521 do Código Civil (clique aqui).

O Código Civil de 2002, com bastante argúcia, enunciou um só dispositivo sobre a matéria, o art. n°. 1.727, para determinar que as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Dessa maneira, apresentou o Código um divisor de águas prestigiando a união estável ou o concubinato puro nos arts. n°. 1.723 a n°. 1.726 e rechaçando o concubinato impuro, exatamente porque este último tem um caráter destrutivo, tanto para o casamento, quanto para a união estável, na medida em que as formas familiares aceitas são sempre monogâmicas.

Não há equívoco em afirmar que a maioria das sociedades antigas refugou o concubinato impuro¹.

Desde o momento em que a união do homem e da mulher tem, também, a finalidade de regular uma situação econômica, referente à transmissão patrimonial, qualquer estigma de infidelidade é rechaçado, principalmente no que diz respeito à transmissão sucessória e sua segurança.

Por esse motivo, alguns povos antigos adotavam a poliandria (casamento de uma mulher com vários homens) como sistema de união que, hoje em dia, é encontrado apenas na região do Himalaia, em tribos do Tibete. Outros adotam a poligamia (casamento de várias mulheres com um homem), união ainda praticada em algumas regiões, obedecendo a determinadas restrições. Na atualidade, como regra geral, é adotada a monogamia como princípio básico do casamento.

Os povos da Antigüidade, em sua grande maioria, só aceitavam a poligamia masculina porque não gerava incerteza na transmissão de bens. Ademais, para eles, a poligamia trazia como benefícios a sobrevivência dos povos e a redução de adultérios. Os povos antigos puniam a falta de fidelidade feminina, sendo que a poligamia era socialmente aceita e as mulheres conviviam entre si, não havendo qualquer ausência de fidelidade, pois todas elas se reportavam aos seus homens.²

À medida que a idéia de propriedade se aperfeiçoa, os homens principiam a diferenciar as mulheres em esposas e concubinas para privilegiar alguns filhos em detrimento de outros. Nesse contexto, a esposa era a mulher principal, garantida em direitos, e sua prole era prestigiada, herdando o patrimônio transmitido, enquanto as outras mulheres, concubinas, eram secundárias, vivendo à margem de direitos. Essa diferenciação acabou se acentuando, pois, em um primeiro momento, as esposas conviviam sob o mesmo teto com as concubinas. Com o passar do tempo, porém, houve uma mudança e as concubinas não mais habitavam junto com as esposas. Não é demais recordarmos a história bíblica na qual a concubina Hagar foi expulsa, por Sara, do lar de Abraão.³

Na Antigüidade quase não há registros de concubinato, isto é, de vínculo mantido por homens com mulheres casadas, porque nessas hipóteses a pena aplicada era a morte.

A Babilônia, conforme se verifica por meio do Código de Hamurabi, adotou a monogamia, com rígida fidelidade conjugal. O adultério era punido com a morte por afogamento, sendo que a mulher poderia ser repudiada pelo marido, que a lançava totalmente despida na rua. Se o adultério fosse masculino, a pena de morte só era aplicada à mulher casada que com ele adulterava. Caso a mulher não fosse casada e tivesse sido forçada à relação sexual, poderia o homem sofrer a pena de morte, mas apenas se a mulher tivesse sido forçada à relação sexual. Pelo exposto, observa-se que não havia igualdade de tratamento. Conclui-se, portanto, que não havia concubinato adulterino que permitisse qualquer efeito jurídico.⁴

O adultério da mulher só era permitido quando o homem saía em guerra e a deixava desamparada, podendo ela coabitar com outro homem objetivando sua manutenção e a de sua prole. Caso o homem voltasse da guerra, podia reivindicar sua mulher, como fazia com qualquer de seus bens.

Para os medos e persas, tanto a poligamia quanto a união estável eram permitidas, conforme dispõe o livro Avesta, livro sagrado escrito por Zoroastro.

O casamento, para o persa, é sagrado, não havendo divórcio.⁵

Não se tolera o concubinato adulterino, não sendo considerado tal na hipótese de o homem ter várias mulheres. Aqui também se aplicava a pena de morte caso o homem se deitasse com uma mulher já casada ou se deitasse com outro homem.

O povo hebreu admitiu a poligamia masculina. No Livro de Levíticos, Lei Hebraica, observa-se grande preocupação com a família nos capítulos 18 e 20. Ali está estatuída uma série de impedimentos para o casamento e outras proibições. Diz Levítico, Cap. 20:10: "Se um homem cometer adultério com a mulher de seu próximo, ambos, o adúltero e a adúltera, certamente serão mortos".

O homem, portanto, podia ter concubina juntamente com a esposa, só não podia se relacionar com a mulher do próximo, sob pena de morte.

Essa abordagem histórica nos faz ver que o sistema jurídico, até hoje, mantém como pilar fundamental a proteção da família monogâmica, muito embora com facetas que foram modificadas ao longo da história.

No próximo artigo, discorreremos a respeito do concubinato em Roma.

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¹ Cf. Levítico 20:10: "Se um homem adulterar com a mulher do seu próximo, será morto o adúltero e a adúltera" (A Bíblia Anotada. Versão de Almeida, revista e atualizada, Editora Mundo Cristão, agosto de 1991).

² Cf. WESTERMARCK, E. History of Human Marriage. v. II, p. 20.

³ Cf. Gênesis, cap. XXI, vers. 12-19.

⁴ DURANT, Will. Nossa herança oriental. Tradução de Mamede de Souza Freitas. 2. ed. Rio de Janeiro: Record. v. I, p. 167.

⁵ LEGGE, Jas. The Chinese Classics Translated into English. London, 1895. v. I, p. 67.

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*Doutor em Direito, Juiz de Direito e Professor no CJDJ - Complexo Jurídico Damásio de Jesus e na Faculdade de Direito Prof. Damásio de Jesus.