Súmulas do CADE e reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

Súmulas do CADE e reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

Leonardo Peres da Rocha e Silva*

Daniel Costa Rebello*

Os Órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)¹ têm realizado esforços louváveis para simplificar e racionalizar procedimentos de análise de fusões, aquisições e joint-ventures (chamados de atos de concentração). O objetivo é tornar mais eficiente a alocação de recursos humanos e financeiros na repressão de condutas efetivamente prejudiciais à concorrência no mercado brasileiro.

São exemplos desses esforços (1) a atenção que as autoridades têm dedicado à discussão, perante a Câmara dos Deputados, do Projeto de Lei nº. 3.937/2004 (clique aqui) (apensado ao Projeto de Lei nº. 5.877/2005 - clique aqui -), que reestrutura todo o SBDC e revoga a Lei n°. 8.884/94 (clique aqui); (2) a promulgação do novo Regimento Interno² do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), com regras mais claras sobre a tramitação de processos perante o órgão; (3) a celebração de um Acordo de Cooperação Técnica³ entre a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e a Procuradoria do CADE, para análise integrada de atos de concentração mais simples; e, também, (4) a edição de súmulas que consolidam a jurisprudência do CADE.

Até o momento, o CADE editou duas súmulas que orientam os administrados quanto à obrigatoriedade da submissão de operações de fusão, aquisição e joint-ventures, para análise dos Órgãos do SBDC.

Súmula 1 - Critério do Faturamento no Brasil para Submissão de Operações

Em outubro de 2005, foi editada a Súmula 1, cujo enunciado deixou claro que somente devem ser submetidos, para julgamento do CADE, os atos de concentração que envolvam pelo menos um grupo econômico que tenha registrado faturamento anual bruto igual ou maior do que R$ 400 milhões⁴, no território nacional.

A Súmula 1 representou a consolidação do entendimento adotado pelo CADE desde janeiro de 2005, com o julgamento da operação envolvendo as empresas ADC Telecomunications, Inc. e Krone International Holding, Inc⁵. A Súmula 1 gerou mais segurança jurídica aos administrados quanto à análise da necessidade, ou não, de submissão de operações ao SBDC.

Os efeitos da nova interpretação do CADE foram positivos em termos de racionalidade e eficiência econômica. Isso porque, desde a promulgação da Lei nº. 8.884/94 (junho de 1994) até a edição da Súmula 1, diversas operações foram apresentadas para análise do SBDC única e exclusivamente em razão do faturamento que as empresas, ou grupo de empresas, registravam no exterior, mesmo que a participação de tais empresas no mercado brasileiro fosse insignificante.

A alteração da interpretação do CADE sobre os critérios legais para submissão de atos de concentração refletiu-se claramente nos números: em 2005, foram submetidas para análise dos Órgãos do SBDC 497 operações, uma redução de 23% em relação ao volume de 2004.⁶

Súmula 2 - Aquisição de Participações Minoritárias pelo Sócio Majoritário - Desnecessidade de Submissão

Recentemente, o CADE estabeleceu outro significativo filtro para a submissão de operações para seu julgamento. Em 27.8.2007, foi publicada a Súmula 2, pela qual restou consolidado o entendimento de que não é obrigatória a submissão, para revisão e julgamento do CADE, de meras reestruturações societárias.

Nos termos do enunciado da Súmula 2, a aquisição de participação minoritária sobre capital votante, pelo sócio que já detém a participação majoritária, não configura operação de submissão obrigatória ao SBDC, desde que:

A) o vendedor não detenha poderes decorrentes de leis, estatuto ou contrato, de indicar administrador, determinar a política comercial ou vetar qualquer matéria social; e

B) do ato jurídico não constem cláusulas de não-concorrência com prazo superior a 5 anos e/ou com abrangência territorial maior ao da efetiva operação da sociedade; e de que decorram qualquer tipo de poder de controle entre as partes, após a operação.

A Súmula 2 teve o mérito de distinguir as hipóteses de mera reestruturação societária, onde não há alteração no pólo decisório de onde emanam as decisões mercadologicamente relevantes⁷ para a companhia, daquelas operações em que há: (i) a saída de um sócio que detinha poderes de influenciar tais decisões; ou (ii) a entrada de um novo sócio, pertencente a outro grupo econômico, que agrega seu posicionamento estratégico no mercado à administração da empresa em questão. Essas operações continuam sendo de submissão obrigatória para julgamento do CADE, se o faturamento bruto de algum dos grupos econômicos envolvidos for superior a R$ 400 milhões no território nacional ou se da operação resultar uma participação de mercado igual ou superior a 20%.

Também é digna de nota a necessidade de submissão de reestruturações societárias cujos contratos contenham cláusula de não-concorrência com prazo superior a 5 anos e/ou abrangência territorial maior do que o mercado de atuação das empresas envolvidas. Com a orientação da Súmula 2, portanto, é preciso que as empresas interessadas em reestruturações societárias fiquem mais atentas à conveniência de incluir em seus contratos cláusulas de não-concorrência, já que tais cláusulas podem ser determinantes quanto à avaliação da necessidade ou não de notificação da operação ao CADE.

Conclusão

A jurisprudência do CADE tem papel significativo na busca da maior eficiência na repressão de condutas efetivamente prejudiciais à concorrência. Considerando as dificuldades enfrentadas para a reestruturação dos SBDC mediante alterações legislativas, a edição de súmulas é um instrumento importante que deve ser cada vez mais utilizado pelo CADE.

Merece elogios à iniciativa do CADE de editar súmulas com orientação aos administrados sobre a sua interpretação dos termos da lei vigente, por trazer às empresas a necessária segurança jurídica, que gera benefícios a todos.

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¹ São órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE).

² Resolução CADE nº. 45, 28.3.2007.

³ O Acordo de Cooperação Técnica foi publicado em 20.8.2007.

⁴ Incluindo exportações ao País.

⁵ Ato de Concentração nº. 08012.002992/2004-14. Para maiores informações sobre a alteração jurisprudencial ocorrida a partir do julgamento deste ato de concentração, vide: ROCHA E SILVA, Leonardo Peres da; e REBELLO, Daniel Costa. Controle de Fusões, Aquisições e outros Contratos: Mudança à Vista. In Anexo ao Boletim "A Biblioteca Informa" nº. 1.844. São Paulo: Pinheiro Neto Advogados. 24.1.2005.

⁶ O resultado é ainda mais claro em 2006, portanto após a edição da Súmula 1: 402 atos de concentração foram apresentados para análise dos Órgãos do SBDC.

⁷ Nos termos da jurisprudência do CADE, "decisões mercadologicamente relevantes" são aquelas que têm impacto direto sobre os níveis de produção, vendas, investimento em tecnologia, pesquisa e desenvolvimento.
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*Advogados do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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