Recomposição do equilíbrio econômico - financeiro em decorrência da instituição de benefícios tarifários por lei

Recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em decorrência da instituição de benefícios tarifários por lei

Rafael Wallbach Schwind*

1. Introdução

No último dia 27 de agosto, circulou o Diário Oficial em que foi publicada a Lei Estadual nº. 15.607, do Estado do Paraná, que institui isenção do pagamento de pedágio aos moradores dos municípios em que se localizam praças de cobrança. A íntegra do texto legal é a seguinte:

Art. 1º. Ficam isentos do pagamento da taxa de pedágio todos os veículos pertencentes aos moradores do Município onde estejam as praças de pedágio, cujos veículos estejam ali emplacados.

Art. 2º. Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação.

No mesmo dia, publicou-se o decreto que regulamenta a Lei, nos seguintes termos:

Art. 1°. Os veículos que, nos termos do art. 1° da Lei n° 15.607, de 15 de agosto de 2007, ficam isentos do pagamento da taxa de pedágio, são aqueles com domicílio já comprovado, por ocasião do emplacamento nos Municípios onde estão localizadas as praças de pedágio, conforme exigência do Código Nacional de Trânsito.

Art. 2°. Este Decreto entrará em vigor na data de sua publicação.

Com a criação dessa isenção, estimava-se que cerca de 430 mil veículos deixariam de pagar pedágio, o que equivale a 11% da frota de veículos emplacados no Estado do Paraná. Trata-se, portanto, de uma Lei que teria forte impacto na arrecadação de tarifas de pedágio no Estado.

Entretanto, já no dia 31 de agosto, os efeitos da lei e do decreto foram sustados por decisão liminar proferida no Mandado de Segurança nº. 436.734-2, relatado pelo Desembargador Paulo Hapner, do Tribunal de Justiça do Paraná.

A criação de benefícios tarifários sempre dá ensejo a uma série de discussões. Deve-se indagar se o ente que criou o benefício tem competência para tanto, se o benefício é justo e proporcional diante de outros interesses em jogo, entre outras questões.

No presente texto, pretendemos analisar brevemente uma dessas questões, que diz respeito ao desequilíbrio econômico-financeiro provocado pela instituição desses benefícios tarifários.

2. A natureza jurídica do equilíbrio econômico-financeiro

O equilíbrio econômico-financeiro indica a relação que existe entre encargos e retribuições das partes em um contrato administrativo.

A equação econômico-financeira é intangível. Uma vez formada a equação, ela não pode ser infringida. Isso significa que não se pode alterar apenas um dos ângulos da relação. Em outras palavras, não é possível modificar apenas os encargos do concessionário ou somente as retribuições que ele recebe. Desse modo, caso se reduza apenas as retribuições devidas ao concessionário, sem qualquer alteração dos seus encargos, rompe-se a equação econômico-financeira da contratação. Do mesmo modo, quando se ampliam os encargos do concessionário sem a correspondente ampliação de sua remuneração, há o desequilíbrio do contrato. Em ambos os casos, a solução será, sempre, a de promover a recomposição da equação.

Três circunstâncias relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro devem ser ressaltadas por ocasião da edição da lei estadual que institui isenção ao pagamento de pedágio.

Em primeiro lugar, o equilíbrio econômico-financeiro é tutelado pela Constituição Federal (clique aqui). O art. n°. 37, inciso XXI, da CF, estabelece que o administrado tem direito à manutenção "das condições efetivas da proposta". Isso significa que, se forem alteradas as condições concretas desde a elaboração da proposta, o contrato deve ser reequilibrado. Trata-se de um direito derivado da Constituição, que não pode ser excluído nem mesmo por lei.

Em segundo lugar, a equação econômico-financeira é um princípio que beneficia não somente o concessionário, mas também o poder concedente. Isso porque o princípio elimina bilateralmente o risco.

A questão gira em torno da relação econômica que existe entre risco e remuneração. Em tese, quanto maior o risco a ser assumido, maior a remuneração demandada para que "valha à pena" correr aquele risco. É justamente esse o raciocínio que um licitante faz ao participar de uma licitação. O licitante avalia no edital os riscos que terá de assumir caso seja o vencedor do certame. Desse modo, elabora proposta que preveja uma remuneração adequada em função daqueles encargos. Em última análise, portanto, a equação econômico-financeira constitui uma precificação do risco - o que é especialmente relevante em um contrato de concessão, no qual o aumento do risco do concessionário possui impacto direto na tarifa cobrada dos usuários.

Em terceiro lugar, é necessário destacar que, apesar de a equação econômico-financeira se formar concomitantemente ao contrato administrativo - afinal, só existe equilíbrio econômico se existir um contrato - o conteúdo da equação remete a momentos anteriores. A definição dos encargos que recairão sobre o contratado é realizada com a edição do instrumento convocatório. Já as retribuições do particular são definidas com a apresentação das propostas, que podem se reportar a uma data-base anterior, nos termos do que exige o edital.

3. O impacto econômico decorrente da criação de benefícios tarifários

Não é difícil constatar a relação que existe entre a instituição de benefícios tarifários e o equilíbrio econômico-financeiro de um contrato de concessão.

A instituição de um benefício tarifário reduz a remuneração do concessionário, que não poderá cobrar tarifa dos usuários beneficiados (ou somente poderá cobrar uma tarifa reduzida, caso o benefício criado seja uma redução, e não a isenção completa do pagamento da tarifa que seria devida). Assim, a instituição de uma isenção ou redução tarifária que beneficie determinada classe de usuários deve necessariamente ser acompanhada da recomposição da equação econômico-financeira da contratação.

A necessidade de recomposição decorre justamente do fato de que o conteúdo da equação econômico-financeira remete a momento anterior à criação do benefício tarifário. Os encargos que seriam assumidos pelo concessionário estavam previstos no edital e sua proposta foi concebida à luz daqueles encargos. Naquele momento, o licitante tinha a expectativa legítima de, logrado vencedor, cobrar tarifa junto aos usuários que posteriormente foram atingidos por um benefício.

Como a criação de um benefício tarifário reduz o universo de usuários dos quais se pode cobrar tarifa, essa diminuição da receita do concessionário deve ser compensada, de forma a se recompor a equação econômico-financeira da contratação.

Note-se que, em tese, até seria juridicamente possível transmitir ao concessionário o risco derivado de futuras criações de benefícios tarifários. No entanto, caso se pretendesse imputar tal risco ao concessionário, isso deveria estar expresso no instrumento convocatório.

De todo modo, a imputação desse risco ao concessionário não seria a solução economicamente mais adequada. Isso porque conduziria à previsão de tarifas extremamente elevadas, como uma espécie de "seguro informal" do licitante pela eventual possibilidade de instituição de benefícios tarifários.

Não se questiona aqui a possibilidade de instituição de benefícios tarifários para a integração de determinados segmentos de cidadãos à sociedade. Nesse sentido, são freqüentes a instituição de medidas que beneficiam idosos, cidadãos de baixa renda, portadores de deficiência física, entre outros.

No entanto, não se pode esquecer que a criação de benefícios tarifários envolve necessariamente a institucionalização de uma diferenciação. Beneficiam-se determinados usuários de um serviço, mas os custos para o desempenho daquele serviço como um todo continuam os mesmos. Assim, a criação de um benefício para determinada classe de usuários implica um aumento de custos para as classes não beneficiadas. Trata-se de um dado econômico inafastável.

4. O regime legal aplicável à instituição de benefícios tarifários

A criação de benefícios tarifários possui repercussão direta sobre a remuneração do concessionário. Nessa situação, a legislação é clara ao estabelecer a necessidade de reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato de concessão.

O § 5º do art. n°.65 da Lei n°. 8.666/93 (clique aqui) estabelece que "a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso". Essa previsão abrange também a instituição de isenções tarifárias por lei. Trata-se de medida superveniente à apresentação da proposta na licitação e que tem repercussão na remuneração do particular.

O § 3º do art. 9º da Lei n°. 8.987/95 (clique aqui) contém disposição semelhante. Estabelece que "a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso". A criação de uma isenção tarifária não deixa de constituir um encargo criado por lei superveniente à apresentação de propostas. Por ela, obriga-se o concessionário a prestar o serviço a determinados usuários sem que possa cobrar por essa prestação.

O § 4º do art. 9º ainda contém previsão mais genérica, mas que abrange a instituição de benefícios tarifários. Esse dispositivo estabelece que "Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração".

Destaque-se ainda a importante previsão do art. n°. 35 da Lei n°. 9.074/95 (clique aqui), que estabelece que "A estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder concedente fica condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato". Tal dispositivo foi repetido no art. n°. 11 da Lei Complementar Estadual n°. 76/95, do Estado do Paraná.

Essas previsões da Lei Federal n°. 9.074/95 e da Lei Complementar Estadual n°. 76/95 são fundamentais para a gestão adequada das concessões de serviços públicos. Demonstra a preocupação que se deve ter com a forma concreta de reequilíbrio dos contratos em função da instituição de benefícios tarifários.

Na realidade, toda instituição de benefícios tarifários deve ser acompanhada da concomitante indicação da forma de reequilíbrio dos contratos de concessão afetados. E se esse reequilíbrio envolver a aplicação de recursos públicos, deve-se indicar expressamente a fonte de receita, por uma questão de responsabilidade fiscal.

Assim, é essencial notar que não há conflito entre a possibilidade de instituição de um benefício tarifário e o equilíbrio econômico-financeiro da concessão. Exige-se que a isenção instituída seja válida (não pode, por exemplo, gerar benefício singular, sob pena de ofensa ao parágrafo único do art. n°. 35 da Lei n°. 9.074/95). No entanto, sendo válido o benefício instituído, deve ser respeitado o equilíbrio econômico-financeiro, que é uma garantia constitucional inafastável.

5. O posicionamento da jurisprudência

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou por diversas vezes a respeito da necessidade de reequilíbrio de contratos de concessão em virtude da instituição de benefícios tarifários.

Importante decisão foi proferida em 2005, por ocasião da Lei Federal n°. 8.899/94 (clique aqui), que estabelecia o direito das pessoas portadoras de deficiência de usufruírem gratuitamente do serviço de transporte coletivo interestadual (o que abrangeria o transporte viário e aéreo). Determinadas empresas concessionárias questionaram a norma, sustentando a necessidade de que fossem tomadas medidas prévias para o reequilíbrio dos contratos de concessão. O STJ reconheceu a necessidade de prévio reequilíbrio e, assim, reformou decisão judicial liminar que determinava a imediata observância da norma sem regulamentação.

Constou do acórdão o seguinte: "Em homenagem ao equilíbrio do contrato de concessão, revoga-se antecipação de tutela que obriga as empresas aéreas a transportarem, gratuitamente, pessoas portadoras de deficiência. Para que tal aconteça é necessário que exista regulamentação específica da Lei n°. 8.899/94, com a previsão da contrapartida financeira, de responsabilidade do Estado" (REsp nº. 677.872/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, j. 28.6.2005, DJU 8.5.2006, p. 202).

Consignou-se no voto condutor do acórdão a seguinte ponderação: "A concessão escora-se no equilíbrio contratual. Sem que haja contrapartida financeira previamente definida, de responsabilidade do Estado, é impossível obrigar as companhias aéreas a garantir gratuidade no transporte de passageiros - mesmo aqueles portadores de deficiência, nos termos da Lei n°. 8.899/94. A regulamentação - cuja falta não se discute - certamente definirá os recursos compensatórios das empresas, que a partir de então serão obrigadas a reservar vagas gratuitas para as pessoas portadoras de deficiência".

A questão voltou à tona por ocasião do Estatuto do Idoso, que prevê o direito de idosos de baixa renda de usufruírem do transporte terrestre interestadual sem a necessidade de pagamento de tarifa. As empresas prestadoras desse serviço defenderam a necessidade de prévia repactuação do equilíbrio econômico dos contratos de concessão. O STJ reiterou o entendimento adotado em oportunidades anteriores, confirmando a necessidade de reequilíbrio dos contratos.

Um dos acórdãos que tratou da questão consignou o seguinte: "Ao estabelecer um serviço de transporte de natureza assistencial em favor dos idosos de baixa renda o legislador exigiu, como condição de eficácia do dispositivo, a edição de legislação específica para regulamentar sua execução na integralidade. Diante da inexistência de legislação específica não há que se falar em eficácia do dispositivo legal" (AgRg na SS 1.404/DF, Rel. Min. Edson Vidigal, Corte Especial, j. 25.10.2004, DJU 6.12.2004, p. 177).

Posicionamento idêntico foi adotado no AgRg na SS 1.411/DF, Rel. Min. Edson Vidigal, Corte Especial, j. 25.10.2004, DJU 6.12.2004, p. 178.

Também os tribunais estaduais têm adotado entendimento semelhante. O Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu acórdão que recebeu a seguinte ementa: "Contrato administrativo - Concessão de serviço público - Transporte coletivo urbano - Gratuidade do acesso a maiores de 60 anos - Cumprimento do Estatuto do Idoso, Lei Federal nº. 10.741/03 (clique aqui), por prefeitura municipal, sem plano de custeio e previsão orçamentária - Impossibilidade - Afronta a ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, bem como ao equilíbrio econômico-financeiro do pacto - Recurso improvido." (Apelação nº. 406.364-5/9-00 - Bragança Paulista - 7ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Guerrieri Rezende, j. 13.3.2006, v.u., Voto nº. 22.333).

O entendimento adotado em todas essas decisões é irreparável. Na realidade, não existe conflito entre a proteção dos direitos de determinados grupos de usuários (como idosos, portadores de deficiência física, cidadãos de baixa renda) e a manutenção do equilíbrio econômico dos contratos de concessão. É possível ao Poder Público impor encargos a prestadores de serviço público (tais como a vedação de cobranças). No entanto, tais imposições devem ser precedidas do necessário reequilíbrio do contrato de concessão, vez que o equilíbrio econômico-financeiro é uma garantia constitucional.

Aliás, é recomendável que os órgãos reguladores editem normas que disponham acerca do reequilíbrio em virtude de benefícios tarifários eventualmente criados. Isso foi feito, por exemplo, pela Agência Nacional de Transportes Terrestres, que, por ocasião do Estatuto do Idoso, editou a Resolução nº. 2.030, de 23.5.2007 (clique aqui), que trata do reequilíbrio dos contratos de concessão de transporte rodoviário em virtude do cumprimento da isenção criada pela lei. Essa resolução prevê que a empresa prestadora do serviço deve informar trimestralmente à Agência a movimentação mensal de usuários titulares do benefício, de modo que possa solicitar à ANTT a revisão das tarifas de referência.

6. Formas possíveis de reequilíbrio

Reconhecida a necessidade de reequilíbrio dos contratos de concessão em virtude da instituição de benefícios tarifários, é necessário verificar quais são as formas possíveis de se promover esse reequilíbrio.

Na realidade, existe ampla margem de liberdade para se promover o reequilíbrio de um contrato de concessão. O fundamental é que haja a efetiva recomposição da relação entre encargos e vantagens. De todo modo, pode-se cogitar de duas formas de reequilíbrio mais diretas.

A primeira delas é a revisão da tarifa básica para maior. Ou seja, diminuindo-se o universo de usuários pagantes, os demais usuários acabam tendo de arcar com a majoração das tarifas que pagam pela utilização do serviço.

A segunda forma possível de reequilíbrio é a instituição de um subsídio estatal. Nesse caso, o poder concedente, no exercício amplo de sua política tarifária, pode entender que a melhor alternativa é arcar com o desequilíbrio do contrato. Desse modo, pode remunerar o concessionário, seja por meio de pagamentos periódicos, seja pela redução do pagamento que o concessionário realiza pela outorga (quando tal pagamento existe), seja ainda por outros meios cabíveis nas circunstâncias concretas de cada caso.

Essa hipótese de reequilíbrio por meio da instituição de subsídios estatais já era possível à luz da Lei n°. 8.987/95, e tende a ficar ainda mais freqüente com a criação da figura da concessão patrocinada pela Lei das Parcerias Público-Privadas (Lei n°. 11.079/2004) - clique aqui -. No entanto, deve ser utilizada com cautela, para que não haja o comprometimento irresponsável de recursos públicos.

7. Conclusão

A instituição de benefícios tarifários por lei superveniente à concessão gera o direito ao reequilíbrio do contrato. Isso porque o benefício tarifário reduz o universo de usuários pagantes que era inicialmente previsto quando o particular elaborou sua proposta na licitação. Naquele momento, o licitante não tinha conhecimento da eventual criação futura de benefícios e, assim, não podia precificá-los em sua proposta. Na realidade, toda instituição de benefícios tarifários deve prever, concomitantemente, o modo de reequilíbrio, a fim de garantir a correta gestão da concessão e, ao mesmo tempo, possibilitar o exercício da política tarifária com responsabilidade pelo poder concedente.

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