Arbitragem - Cautela na redação da Cláusula Arbitral

Cautela na redação da Cláusula Arbitral

Bruno Barretto Simões Corrêa*

Dois fatos recentes vêm impulsionando a utilização da arbitragem no Brasil: a declaração da constitucionalidade da Lei de Arbitragem¹ pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal² e a ratificação da Convenção de Nova York pelo Congresso Nacional³. Diante dessas circunstâncias e da confiança crescente nesse instituto, as empresas brasileiras passaram a eleger a arbitragem como o meio adequado para a solução de controvérsias.

Todavia, a falta de conhecimento das peculiaridades do instituto da arbitragem, especialmente no momento da elaboração da cláusula arbitral⁴ pode gerar prejuízos às partes envolvidas num procedimento arbitral e, muitas vezes, um resultado adverso ao que elas visam ao escolher esse meio alternativo de solução de controvérsias.

Nesse sentido, temos constatado que há, nos tribunais brasileiros, um número crescente de processos tratando da validade e da eficácia da convenção de arbitragem. Além disso, em muitos casos, temos visto tramitar processos judiciais paralelamente a arbitragens, o que acaba por onerar demasiadamente as partes envolvidas. Nessas circunstâncias, são comuns as indagações acerca da eficácia da arbitragem e das reais possibilidades de supressão definitiva do exame do mérito pelo Poder Judiciário.

É fato incontroverso que qualquer matéria está sujeita à apreciação do Poder Judiciário, conforme disposto na Constituição Federal. Porém, cumpre esclarecer que, se observados os requisitos mínimos estabelecidos na Lei de Arbitragem, toda e qualquer controvérsia⁵ decorrente de uma relação regulada por uma convenção de arbitragem⁶ será decidida definitivamente pelo árbitro ou por um tribunal arbitral, estando dispensada a homologação da sentença arbitral pela autoridade judiciária.

Embora a decisão do árbitro ou do tribunal arbitral seja definitiva, a arbitragem constitui uma exceção à jurisdição ordinária, acarretando, por conseqüência, a necessidade de manifestação inequívoca das partes em relação à sua adoção.

Desse modo, as cláusulas arbitrais são usualmente interpretadas de forma restritiva, podendo aquelas redações ambíguas ou lacunosas ("cláusulas patológicas")⁷ gerar inúmeros problemas às partes, inclusive questionamentos quanto à eficácia ou à validade da própria cláusula. Para evitar as ambigüidades e/ou lacunas na redação das cláusulas arbitrais, recomendamos às partes a observância de dez aspectos relevantes:

(i) identificar o local da arbitragem;

 

(ii) indicar o idioma da arbitragem;

 

(iii) indicar a forma de instituição da arbitragem, através da definição das regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada (arbitragem institucional), ou mediante a instituição de regras a serem convencionadas pelas partes (arbitragem ad hoc);

 

(iv) nos casos de arbitragens institucionais, evitar a formulação de procedimentos que possam causar ambigüidades e dúvidas em relação às regras da Instituição Arbitral escolhida pelas partes;

 

(v) indicar o número de árbitros (preferencialmente através da indicação de árbitro singular ou mediante a constituição de um tribunal com três árbitros);

 

(vi) nas arbitragens com três árbitros, indicar a forma de escolha do presidente do tribunal arbitral, devendo ser verificadas as disposições do regulamento da Instituição Arbitral nesse sentido, caso alguma tenha sido escolhida;

 

(vii) indicar as regras aplicáveis às medidas cautelares, devendo ser verificadas as disposições do regulamento da Instituição Arbitral nesse sentido, caso alguma tenha sido escolhida;

 

(viii) indicar se a arbitragem será de direito ou de eqüidade;

 

(ix) no caso de arbitragem de direito, indicar as regras de direito aplicáveis ao mérito da arbitragem⁸; e

 

(x) indicar a lei processual aplicável⁹.

Observadas tais recomendações no momento de redação da convenção arbitral, e concluída a arbitragem com a correta formulação do laudo arbitral, a decisão final do árbitro ou do tribunal arbitral produzirá coisa julgada material, que somente poderá ser desconstituída pela decretação de nulidade do laudo arbitral, nos termos dos artigos 32 e 33 da Lei de Arbitragem.

Ressalte-se, ainda, que a decisão do(s) árbitro(s) poderá ser cumprida espontaneamente pelas partes, ou, no caso de recusa da parte vencida, através da instauração de processo de execução junto ao Poder Judiciário. Apesar da eventual necessidade de utilização dessa medida para cumprimento do laudo arbitral, a mesma não restringe as vantagens da arbitragem, uma vez que, mesmo nas decisões judiciais nas quais há resistência da parte vencida, faz-se necessária, em regra, a propositura de uma ação de execução.

Estão por vir novas decisões dos nossos tribunais em relação à aplicação da Lei de Arbitragem, mas as vantagens desse instituto, tais como a maior celeridade na solução do litígio, a possibilidade de ser preservado o sigilo em relação ao objeto da controvérsia (questão relevante em muitos negócios), o menor formalismo nos aspectos procedimentais da arbitragem e, notadamente, o melhor domínio técnico dos árbitros sobre o objeto em disputa, merecem a consideração dos empresários e executivos brasileiros, quando da negociação de seus contratos.

Cumpre mencionar, ainda, que a arbitragem é, atualmente, o meio alternativo de solução de controvérsias mais utilizado nos países desenvolvidos, especialmente em questões de direito privado. Prova disso são as respeitadas instituições internacionais que existem para a promoção e difusão da arbitragem, bem como para a administração de procedimentos arbitrais, tais como a CCI - Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, a LCIA -London Court of International Arbitration e a AAA - American Arbitration Association.

Finalmente, acreditamos ser consenso que todo contencioso judicial, especialmente envolvendo questões comerciais e societárias, afasta e contrapõe demasiadamente as partes litigantes. É notório que as partes de um processo judicial, ao contrário de partes envolvidas numa arbitragem, dificilmente voltam a manter relações amistosas e pautadas na confiabilidade recíproca.

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¹Lei  nº9.307, de 23 de setembro de 1996.

²Apreciado em sede de controle difuso-incidental pelo Plenário do STF no Agravo Regimental em Sentença Estrangeira nº5.206-7

³Convenção sobre o reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, de 1958, ratificada através do Decreto nº4.311 de 23 de julho de 2002

⁴Com a vigência  da Lei de Arbitragem, os efeitos da cláusula compromissória e do compromisso arbitral foram equiparados, tanto que a  própria lei utiliza a expressão "convenção de arbitragem" para ambas as situações.

⁵As controvérsias devem ser atinentes a direitos patrimoniais disponíveis, nos termos do art. 1º da Lei de Arbitragem.

⁶Deve ser ressalvado  que a cláusula arbitral é autônoma em relação ao contrato e que a mesma vinculará e obrigará as partes, independentemente da nulidade do contrato principal. Resumidamente, a validade da cláusula arbitral não depende, necessariamente, da validade do contrato no qual está inserida.Vide art. 8º da Lei de Arbitragem.

⁷A Doutrina, com muita felicidade, definiu tais cláusulas como patológicas.

⁸As regras de direito não podem ser contrárias aos bons costumes e à ordem pública.

⁹A definição da lei processual estará sujeita  ao exame do caso concreto.

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* Advogado do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

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