Precisa-se de novo marco regulatório para licitações?

Renato Poltronieri*

Passados dez anos da edição da Lei de licitação e contratos administrativos (Lei federal nº 8.666/1993) a Administração Pública brasileira está em processo de mudança e sem prazo para terminar. Nesse sentido, para se tratar de um possível "novo" marco regulatório para licitação, é necessário que se contextualize a transformação por que passou o Estado brasileiro, ainda que de forma bastante resumida.

É pacífico na historiografia o entendimento de que qualquer modificação estrutural dentro do Estado apresenta dificuldades e períodos de transição (como por exemplo da economia agrícola para a industrial).

Ao se debater a transformação do Estado brasileiro "(?)" no século XXI, em condição democrática e justa, deve-se definir a atuação do Estado na Economia. A questão a ser respondida é: como se definir?

A legalidade em matéria de contratação pela Administração passou a ser vista como um marco para a resolução dessa pergunta. O surgimento da Lei de Licitação regulou a aplicação do capital privado e público no seio do Estado e encaminhou o País para um resposta "(?)".

Por volta dos anos 30, o Brasil apresentou um Estado como principal agente produtor e fomentador da modernização da Economia, via industrialização. Até a década de 80 poucas razões eram levantadas para desautorizar a atuação do Estado como produtor e gerenciador exclusivo do Interesse Público, mesmo com uma estrutura perversa de funcionamento. No entanto, a realidade mostrou-se outra desde então, quando se esgotaram as fontes internacionais de recursos fáceis e baratos, e a estagnação estrutural do setor público acelerou o processo de paralisia dos serviços essenciais de infra-estrutura como os de transporte, energia, telecomunicação, petróleo, saúde, dentre outros.

O "Estado empresário" mostrou-se superado, pois o que antes significava fator de crescimento econômico e estruturação social, prostrou-se como fator limitante à expansão conjunta das atividades produtivas, privadas ou não. Ressurge a privatização e a concessão dos serviços públicos como os dois grandes elementos de reformulação do Estado.

No Brasil, a década de 90 foi marcada pela tentativa de transformar o Estado e racionalizar o setor público, implantando um "Estado gerente", privatizando e concedendo os setores estratégicos de infra-estrutura, mantendo no Estado apenas os meios institucionais de controle e regulação. A reformulação na atuação administrativa do Estado implantada no Brasil pode ser considerada sob três bases: (i) a privatização das grandes estatais, (ii) a concessão da prestação de serviços públicos essenciais e (iii) a tentativa de reformulação da Administração Pública de forma a desvinculá-la e diferenciá-la de influências e determinações políticas.

Nesse contexto de reengenharia estatal, a Lei de licitação em vigor desde 1993, individualmente ou em conjunto com outras normas aplicáveis à atuação administrativa, teve papel fundamental na reformulação desse "Estado gerente", agora eminentemente regulador.

Por esse breve contexto de aplicação da Lei de licitação e contratos administrativos, seu texto ainda causa, passados dez anos, freqüentes embates sobre sua interpretação e aplicação. Até o momento, a doutrina administrativista brasileira faz um esforço para elucidar essa norma, completamente prejudicada e mal vista em função, principalmente: (i) de sua redação e disposição normativa confusa e complexa, (ii) do desconhecimento que impera sobre seu texto, em relação à ação célere e eficaz do Estado e (iii) do descumprimento dos seus ditames por quem está obrigado a aplicá-la ou segui-la.

Assim, parece que a atual Lei de licitação e contratos administrativos ainda não esgotou sua função jurídica e institucional de moralizar a atuação da Administração Pública em geral (legalidade, igualdade, impessoalidade e publicidade). O exercício do "dever-poder" administrativo ainda é objeto de questionamentos em nossos tribunais e a atuação da Administração Pública ainda não está sedimentada, ao ponto de se prescindir da atual Lei de licitação e contratos administrativos baseando-se, por exemplo, exclusivamente na legitimação de poder e da autoridade estatal para contenção da imoralidade.

Diante das transformações das contratações públicas, e após dez anos do surgimento da Lei nº 8.666/1993, não resta dúvida que seu texto necessita de ajustes para melhorar e em alguns casos efetivar sua aplicação pelo Estado. Mas o mais acertado, em teoria e prática da administração pública, é falar-se em "complemento" desse marco regulatório e não sua completa substituição.

Esse complemento, iniciado com algumas alterações no texto da Lei e a implantação da modalidade de licitação por "Pregão" e "Pregão Eletrônico" (Lei federal nº 40.520/2002 e Decreto federal nº 3.697/2000), poderá ocorrer com a "emenda/alteração" da atual Lei de licitação e contratos administrativos e a implantação legal das parcerias público-privadas (PPPs), compreendidas como um ajuste celebrado entre a Administração Pública e entidades privadas para implantação ou gestão, no todo ou em parte, de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público. A cautela legislativa mostra-se mais adequada diante do significativo marco regulatório de que se trata e os efeitos que possam dele surgir.

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*Advogado do escritório Demarest e Almeida Advogados

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