Função Administrativa

Sérgio Roxo da Fonseca*

A doutrina afirma que nem mesmo na França o princípio da tripartição de poderes foi e é aplicado tal como preconizado por Montesquieu. Mas que o princípio existe, existe. E exite porque a Constituição de 1988 expressamente o positivou. Os poderes são três e autômos: o Legislativo, o Judiciário e o Executivo.

O Legislativo tem o poder de criar o direito novo. Ou seja, ninguém poderá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Digo, nos Estados democráticos. Há limites. O legislador pode tudo, só não pode contrariar a Constituição e os princípios jurídicos.

Atribui-se ao Executivo, como o nome diz, o poder de executar as ordens expedidas pelo Legislativo. Nenhum ato do Executivo pode ser editado sem autorização legal pois, admitido o contrário, poderia assim criar direito novo, usurpando assim competências do Legislativo. Há limite pois os poderes outorgados pela Constituição não são absolutos. Se um dos limites do Legislativo é a Constituição, o limite do Executivo é a lei. Não pode o Executivo nem mesmo preencher as lacunas enontradas no sistema.

Cabe ao Judiciário proceder a integração do sistema quando e se violado. Portanto, o Judiciário nem cria direito novo e nem executa ordens expedidas pelo Legislativo. Trabalha no plano concreto, restaurando o sistema violado. Há limites. Muito embora o juiz possa preencher lacunas legislativas, criando direito novo, não pode contrariar a Constituição e nem pode ultrapassar as balizas legais.

No entanto, todos os Poderes exercem funções que não são suas. Por exceção, obviamente. Uma delas é a função administrativa que reflete a competência do Estado para aplicar a lei de ofício no caso concreto, como quando compra móveis, aluga prédios, contrata servidores etc. Tanto o Executivo como o Legislativo e o Judiciário fazem isso, logo exercem função administrativa. O Judiciário ainda exerce tal função quando administra interesses individuais no âmbito da denominada jurisdição voluntária.

Quando o legislador, o juiz e o administrador exercem função administrativa seus atos devem ser sempre precedidos por autorização legal, sob pena de invalidade. Ou na linguagem de Stassionopoulos, o exercício da função administrativa por quaisquer dos Poderes, deve ser sempre segundo a lei, nunca contra a lei e nem mesmo além da lei.

Nos últimos tempos os estudiosos têm-se debruçado sobre a questão para melhor entender a natureza do poder estatal quando intervém na esfera dos interesses individuais e sociais. O Estado é criação humana, portanto, não é fruto da natureza, nem mesmo, como muitos querem, derivado de uma ordem divina. O Estado foi criado para sacrificar a liberdade individual em nome da satisfação do interesse comum. Assim sendo, o Estado-Legslador, o Estado-Juiz e o Estado-Administrador somente podem intervir na vida do homem comum enquanto mantida a harmonia do sistema que o criou. O sistema criou o Estado segundo a sua imagem e semelhança e não o contrário disso.

Daí se extrai que o Direito Administrativo, ressuscitado depois de 1988, tem hoje como objetivo estudar o exercício da função administrativa, submetendo-a ao mesmo modelo normativo, quando exercida por quaisquer dos poderes da República.

___________________

* Advogado, professor da UNESP e Procurador de Justiça de São Paulo, aposentado

__________________________