Cláusulas de limitação de responsabilidade nos contratos de software

1. Introdução

O tema a que se propõe tratar neste artigo não é novo, e aqui demonstraremos como grandes empresas utilizam esse mecanismo contratual como forma de exoneração ou limitação de responsabilidade, bem como, mostraremos os fundamentos utilizados pelos tribunais ao reconhecerem a validade dessas cláusulas nos contratos empresariais.

Reunimos e estudamos os contratos do Mercado Livre, ZOOM, Spotify e Oracle para demonstrar como essas gigantes utilizam esses dispositivos como forma de alocação de riscos.

Também chamadas de "Cláusulas de não indenizar", tal mecanismo é conhecido no meio jurídico como cláusulas de alocação de riscos em que, as partes, de comum acordo, decidem quem irá suportar determinados riscos dentro de uma determinada relação jurídica, caso aconteça algum fato superveniente que venha alterar as circunstâncias negociais em que as partes fundaram sua decisão de contratar.

Os contratos podem ser instantâneos ou de prestação continuada, ou seja, este último é um tipo de contrato que se prolonga no tempo e é justamente o que nos interessa para o presente estudo.

Não será objeto do nosso estudo os contratos de adesão e as relações de consumo, os quais estão amparados por legislação especial (CDC). Nosso estudo terá como premissas: as negociações paritárias e simétricas, ou seja, os contratos empresariais e regidos pelo CC e, em especial, aqueles contratos que se prolongam no tempo, os quais o legislador chamou de contratos de execução continuada ou diferida.

2. Alocação de riscos

É o ensinamento da professora Judith Martins-Costa (2010, p. 1):

O contrato é uma instituição cronotrópica, sendo o tempo o seu grande problema. A promessa de cumprimento, implicitamente contida na declaração negocial, é a modalidade normativa destinada à apreensão do futuro jurídico.

Mais que um ato de apreensão, cada contrato caracteriza, verdadeiramente, um ato de comprometimento do futuro. Este é conjetural, incerto, pleno de riscos (...)

Por serem os contratos de trato sucessivo uma verdadeira programação para o futuro, o qual, todos nós sabemos, é cheio de incertezas, tanto o nosso ordenamento jurídico, como outros, a exemplo do BGB - Código Civil Alemão e do CC Italiano, permitem que as partes possam alocar os riscos advindos de circunstâncias supervenientes que possam atingir a economia do contrato.

Cabe esclarecer que, alocação de risco não é um tipo de contrato, mas sim um programa de distribuição de riscos que se faz através de cláusulas, e com a concordância das partes, com vistas ao princípio da autonomia da vontade, que limitam ou exoneram a responsabilidade de um dos contratantes, diante de determinados eventos.

Assim, a lei de liberdade econômica (lei 13.974/19) alterou o CC brasileiro para inserir o art. 421-A, fazendo menção expressa, em seu inciso II.¹

Infere-se da exposição de motivos da lei de liberdade econômica (EMI 00083/2019 ME AGU MJSP) que o legislador, claramente, quis privilegiar e fortalecer a autonomia da vontade das partes, a redução da interferência do Estado nos negócios entre particulares e a segurança jurídica nas relações privadas.

3. O Direito comparado

Nosso Direito sofreu, e sofre, grande influência do Direito romano e germânico. Daí que, reputo importante uma breve demonstração de como o BGB - Código Civil Alemão, e o CC Italiano trataram esse assunto.

E, como no Brasil, a prática contratual importa muitos conceitos e modelos dos contratos norte americanos, a exemplo dos contratos de leasing, dos contratos de Swap Cambial e até mesmo a cláusula de Hardship, vamos trazer alguns casos julgados em cortes americanas com o objetivo de entendermos como funciona isso nos E.U.A.

No CC alemão (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB), as cláusulas que excluem ou limitam a responsabilidade das partes são permitidas, mas estão sujeitas a restrições específicas estabelecidas por um conjunto de dispositivos legais. Embora o BGB não contenha um artigo que autorize expressamente as "cláusulas de não indenizar", ele define claramente os limites e as condições sob as quais essas cláusulas podem ser consideradas válidas ou nulas.

Nesse sentido, são os artigos do BGB; § 276 - Verantwortlichkeit des Schuldners (responsabilidade por culpa do devedor); § 307 - Inhaltskontrolle (controle de conteúdo) e; § 309 - Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit (cláusulas ineficazes).

O Störung der Geschäftsgrundlage dos Alemães (§ 313 do BGB) prevê que, se as circunstâncias que formaram a base negocial do contrato mudarem drasticamente e de forma imprevisível, após a sua celebração, a parte afetada pode pedir a adaptação do contrato para restabelecer o equilíbrio ou, se a adaptação não for possível, o contrato poderá ser rescindido.

O mesmo acontece no Brasil. Os art. 317 e 478,² do CC, autorizam a parte a pedir revisão ou resolução do contrato em casos de alteração de circunstâncias, desde que os requisitos legais estejam presentes, quais sejam; (i) O fato deve ser extraordinário; (ii) onerosidade excessiva da prestação; (iii) imprevisibilidade e superveniência do acontecimento e; (iv) Inimputabilidade da excessiva onerosidade da prestação ao lesado.

Na Itália, as referidas cláusulas são permitidas, mas devem respeitar restrições legais, como a proibição em casos de dolo, culpa grave e normas de ordem pública. Além disso, em contratos de adesão, elas só são válidas se houver aprovação expressa e destacada pela parte aderente.

O CC Italiano fixa regras nos arts. 1.229 e no 1.341.³

Nos Estados Unidos, as cláusulas de não indenizar, conhecidas como "exculpatory clauses", são consideradas válidas e executáveis, desde que sejam claras, inequívocas e não violem políticas públicas. A validade e a aplicabilidade dessas cláusulas variam conforme a jurisprudência dos tribunais americanos e dependem de diversos fatores, incluindo a natureza do contrato, o tipo de dano e as circunstâncias específicas de cada caso.

Dois julgados, um da suprema corte da California e o outro do tribunal de apelações de Nova York, mostram-se relevantes para aqueles (as) que desejarem se aprofundar no tema:⁴

• Caso Tunkl v. Regents of University of California (1963): A Suprema Corte da Califórnia estabeleceu critérios para determinar a validade de exculpatory clauses, destacando que tais cláusulas são inválidas se afetarem o interesse público;
• Caso Gross v. Sweet (1979): O Tribunal de Apelações de Nova York decidiu que uma cláusula de não indenizar deve ser expressa em termos claros e inequívocos para ser considerada válida.

A aplicação das exculpatory clauses nos Estados Unidos é complexa e altamente dependente das leis estaduais e das circunstâncias específicas de cada caso. Tribunais americanos geralmente equilibram a autonomia contratual com a proteção ao interesse público, avaliando cuidadosamente a validade dessas cláusulas.

4. O entendimento dos tribunais brasileiros

A 3ª turma do STJ, ao julgar o Resp 1.989.291 - SP (2022/0062883-6), de relatoria do eminente ministro Ricardo Villas Bôas Cueva (Brasil, 2023), firmou o seguinte entendimento: "É válida a cláusula que limita responsabilidade contratual entre multinacional e representante brasileira".

Nesse caso, as partes fixaram, em cláusula limitativa do dever de indenizar, um valor máximo para indenização de US$ 1 milhão caso houvesse quebra de contrato. É certo que aqui estamos diante da cláusula penal compensatória, a qual tem função de pré-liquidação de danos, o que, a nosso ver, não deixa de ser um instrumento de alocação de riscos, conforme trecho do voto do ministro Moura Ribeiro (apud Brasil, 2023):

Não parece lógico, nem mesmo razoável, determinar uma indenização diversa, apenas com base em meras suposições. Nas circunstâncias, ao contrário, merece prevalecer o limite estabelecido pela vontade das partes, as quais, é de se admitir, sopesaram prós e contras quando da contratação.

Resta claro que a jurisprudência do STJ privilegiou, neste caso, os princípios da autonomia da vontade e o da liberdade de contratar.

No mesmo sentido é o entendimento do TJ/SP que, ao julgar a apelação 1003504-71.2019.8.26.0344, relator: Theodureto Camargo, em 2021, a 8ª Câmara de Direito Privado considerou que, se na convenção do condomínio tiver previsão de isenção de responsabilidade nas hipóteses de furto ou roubo no interior do condomínio, mesmo na ocorrência de tais eventos na residência de moradores, dentro do condomínio, estará afastado o dever de indenizar, sendo válida a cláusula de exoneração de responsabilidade, em decorrência da relação contratual travada entre as partes.

5. Os contratos de software e as cláusulas de não indenizar

O regramento jurídico em torno dos contratos de software não se limita aos comandos legais do CC, mas ainda de legislações esparsas como: lei do software (lei 9.069.98); lei de direitos autorais (lei 9.610/98); marco civil da internet (lei 12.965/14); lei do consumidor (lei 8.078/90), etc.

Contudo, não há lei que proíba as partes de pactuarem, tanto cláusulas de exoneração de responsabilidade, quanto cláusulas de limitação, consistindo as primeiras em afastar completamente o dever de indenizar e, as últimas, em distribuir os efeitos patrimoniais do risco, delimitando a quantia máxima que será paga a título de indenização pelo devedor ao credor.

Cabe ressaltar que, por força do parágrafo único do art. 2.035 do CC, nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, a boa-fé objetiva, a função social da propriedade. Portanto, tais preceitos constituem limites aos princípios da autonomia da vontade e da liberdade de contratar, em outras palavras, nenhum direito é absoluto, não podendo as partes redigir cláusulas que ofendam a ordem pública, a moral e os costumes.

Dito isso, nos contratos de software, podem as partes pactuarem as seguintes cláusulas, exemplificadamente; (i) Exoneração de responsabilidade por lucros cessantes e danos indiretos; (ii) Exoneração de responsabilidade por perdas e danos; (iii) Limitação de responsabilidade com limite atrelado ao valor do contrato, dentre outras.

6. Exemplos de cláusulas

Como dito, no início do presente trabalho, analisou-se os contratos da Spotify, Mercado Livre, ZOOM, e Oracle para demonstrar como essas empresas distribuem os riscos, utilizando o engenho da alocação:

Em nenhuma hipótese o Spotify, seus executivos, acionistas, funcionários, agentes, diretores, subsidiárias, afiliadas, sucessores, cessionários, fornecedores ou licenciadores serão responsáveis por (1) quaisquer danos indiretos, especiais, incidentais, punitivos, exemplares ou consequenciais; (2) qualquer perda de uso, dados, negócios ou lucros (diretos ou indiretos), em todos os casos decorrentes do uso ou da incapacidade de usar o serviço Spotify, dispositivos, aplicativos de terceiros ou conteúdo de aplicativos de terceiros; ou (3) responsabilidade agregada por todas as reivindicações relacionadas ao serviço Spotify, aplicativos de terceiros ou conteúdo de aplicativos de terceiros mais do que o maior de (a) a quantia paga por você ao Spotify durante os doze meses que antecedem a primeira reivindicação; ou (b) US$ 30,00. Qualquer responsabilidade que temos por perdas sofridas é estritamente limitada a perdas razoavelmente previsíveis (Spotify, 2025).

Os parceiros e compradores defenderão, indenizarão e isentarão o Mercado Livre, suas sociedades relacionadas e seus respectivos diretores, gerentes, funcionários, representantes, agentes e empregados de qualquer dano, custo, prejuízo, passivo, despesa (incluindo, sem limitações, honorários advocatícios, peritos e despesas judiciais) (doravante denominado "Obrigação de Indenização"), resultantes de reclamações judiciais e/ou extrajudiciais originadas em, e/ou vinculadas com, qualquer reclamação de terceiros que resulte de:

Lesões a qualquer pessoa, danos materiais ou outros danos, ou prejuízos resultantes de problemas com as soluções, ou do uso delas.

Declarações falsas ou imprecisas feitas por parte do parceiro nos termos e condições e na central de parceiros.

Atividade, obrigações assumidas ou infrações causadas por seus colaboradores e/ou por terceiros subcontratados para a execução das obrigações, de acordo com estes termos e condições.

Qualquer reclamação dos compradores, multa e/ou sanção pecuniária imposta ao Mercado Livre por qualquer tipo de órgão judicial e/ou administrativo, em virtude das características das soluções.

Qualquer reclamação trabalhista judicial e/ou extrajudicial por acidente de trabalho ou doença profissional ou semelhante, feita por empregados, dependentes e/ou pessoal que trabalhe ou tenha trabalhado como empregado ou contratado dos parceiros.

Reclamações relacionadas à propriedade intelectual.

O Mercado Livre informará ao parceiro e/ou comprador a existência de qualquer reclamação de que tenha conhecimento, podendo manter a gestão e estratégia exclusiva de defesa extrajudicial e judicial com relação às reclamações recebidas (Mercado Livre, 2025).

7. Responsabilidades para uso e usuários finais

7.1 Uso dos serviços, responsabilidade do usuário final. Você cumprirá e fará com que seus usuários finais cumpram e garantam o cumprimento de todos os termos e condições deste acordo. A utilização dos serviços é nula onde proibida. Você é responsável pelo acesso e uso dos serviços e software por sua parte e de seus usuários finais. Você é responsável pelas atividades de todos os seus usuários finais, inclusive garantindo que todos os usuários finais cumpram os termos e condições deste acordo e quaisquer políticas Zoom aplicáveis. Você reconhece que permanece responsável pelos atos e omissões de terceiros que você permite, habilita ou de outra forma fornece acesso aos serviços ou software, independentemente de tal acesso ter sido expressamente permitido pela Zoom.

7.2 Violações por usuários finais ou terceiros. A Zoom não assume nenhuma responsabilidade ou obrigação por violações deste acordo por usuários finais ou qualquer outro terceiro que você permita, direcione ou habilite para acessar os serviços ou software. Se você tomar conhecimento de qualquer violação deste acordo em relação à utilização dos serviços ou software por qualquer pessoa, você deve entrar em contato com a Zoom pelo endereço de e-mail trust@zoom.us.

7.3 Responsabilidade de conteúdo e dados. Em nenhuma circunstância e de forma alguma a Zoom será responsável por qualquer dado ou conteúdo exibido durante a utilização dos serviços, incluindo quaisquer erros ou omissões em tais dados ou outro conteúdo, ou perda ou dano de qualquer natureza incorrido como resultado do uso, do acesso ou da negação de acesso a dado ou outro conteúdo.

7.4 Investigação de uso. A Zoom pode investigar quaisquer reclamações e violações que cheguem ao nosso conhecimento e pode tomar qualquer ação, a seu exclusivo critério, incluindo emitir avisos, suspender ou desconectar os serviços ou software, remover os dados aplicáveis ou outro conteúdo, encerrar contas ou perfis de usuário final, ou tomar outras ações razoáveis a seu exclusivo critério (Zoom, 2025).

8. Limitação de responsabilidade

Nenhuma das partes será responsável por quaisquer danos indiretos, incidentais, especiais, punitivos ou emergentes, ou por lucros cessantes (excluindo remunerações sob este contrato), perda de receita, de dados ou de uso de dados. A responsabilidade agregada da Oracle por quaisquer danos decorrentes ou relacionados ao presente contrato ou ao seu pedido de compra, seja contratual, por ilícito civil ou de outra natureza, estará limitada às remunerações que você pagou à Oracle pelos serviços sob o pedido de compra que originou a responsabilização pelo período de 12 meses imediatamente anteriores ao evento que gerou tal responsabilização, deduzidos de qualquer reembolso ou créditos recebidos por você da Oracle sob tal pedido de compra (Oracle, 2025).

Todas as cláusulas aqui apresentadas devem servir de exemplo do que pode ser livremente pactuado pelas partes, não constituindo, em hipótese alguma, orientação nossa acerca do conteúdo mais adequado para essas cláusulas.

Afinal, ninguém melhor do que as próprias partes que, inseridas em determinado mercado, podem prever determinados riscos inerentes ao contrato, para só então, por meio de cláusulas, afastar ou distribuir a responsabilidade por danos causados em decorrência da execução da avença.

9. Conclusão

O trabalho demonstrou um mecanismo muito utilizado, inclusive por grandes empresas, denominado alocação de riscos, em que as partes pactuam cláusulas de exoneração ou limitação de responsabilidade a fim de distribuir os riscos originários de eventos extraordinários e imprevisíveis que possam atingir a economia do contrato.

Em seguida, demonstramos como as legislações tanto do Brasil, quanto de outros países lidam como esse instituto jurídico e vimos que, na Alemanha, na Itália e nos EUA tais cláusulas são válidas, desde que respeitados certos limites que, normalmente são; a ordem pública, os princípios da boa fé e da função social do contrato.

Seguimos com a demonstração de como os tribunais brasileiros tratam o assunto, reconhecendo a validade dessas cláusulas com fundamento na autonomia da vontade das partes, privilegiando a liberdade de contratar. E, como não escapamos da evolução, a própria lei de liberdade econômica, alterou o CC para fazer menção expressa ao mecanismo ora estudado (CC, art. 421-A, inc. II).

E, finalizamos mostrando como acontece, na prática, trazendo modelos de cláusulas extraídas dos contratos de gigantes do mercado para demonstrar que o objeto do nosso estudo tem relevância para a prática contratual.

Devemos ter em mente os critérios utilizados para o desenvolvimento do nosso estudo, quais sejam; (i) Contratos empresariais, paritários e simétricos; (ii) Contratos de execução continuada ou diferida; (iii) Autonomia da vontade das partes e; (iv) Alteração de circunstâncias negociais. Não constituindo objeto de apreciação os contratos de adesão e as relações de consumo.

_________

1 Conforme artigo 421-A/CC: "Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)".

2 Conforme artigo 317/CC (Teoria da Imprevisão): "Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação"; e artigo 478/CC (Teoria da Onerosidade Excessiva): "Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação".

3 Conforme artigo 1229, do Código Civil Italiano: "Clausole di esonero da responsabilità: "È nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave. È nullo altresì qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico"; e artigo 1341, do Código Civil Italiano: "Condizioni generali di contrato: "Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza. In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria".

4 Cf. SCOCAL, Tunkl v. Regents of University of California, 60 Cal.2d 92 available at: (https://scocal.stanford.edu/opinion/tunkl-v-regents-university-california-27188-21) (last visited Tuesday April 1, 2025).

5 AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Negócio Jurídico Existência, Validade e Eficácia. 4ª ed. Editora Saraiva. 2018.

6 BEVILAQUA, Clovis. Direito das Obrigações. Editora Rio. 1977.

7 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.989.291 - SP (2022/0062883-6). Relator: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. Terceira Turma. Julgado em 07 novembro 2023. DJe 23/11/2023. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/. Acesso em: 31 mar. 2025.

8 DINIZ, Maria Helena et al. Código Civil Comentado. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

9 GOMES, Orlando; MOREIRA, Edson. Obrigações. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.

10 MARTINS-COSTA, Judith. A cláusula de hardship e a obrigação de renegociar nos contratos de longa duração. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 7, n. 25 , p. 11-39, abr./jun. 2010.

11 MERCADO LIVRE. Termos e condições - Central de Parceiros. Disponível em: https://centrodepartners.mercadolivre.com.br/termos-e-condicoes. Acesso em 01 abr. de 2025.

12 MIRANDA, Heitor Carmássio. Exoneração e limitação de responsabilidade por violações de dados pessoais nos contratos de computação em nuvem. Dissertação (Mestrado em Direito dos Negócios), Escola de Direito, Fundação Getúlio Vargas. São Paulo. 2021.

13 ORACLE. Contrato de Serviços de Cloud da Oracle. Disponível em: https://www.oracle.com/assets/saas-csa-brazil-2069237.pdf. Acesso em 01 abr. de 2025.

14 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação nº 1003504-71.2019.8.26.0344. Relator: Des. Theodureto Camargo. 8ª Câmara de Direito Privado. Julgado em 10 março 2016. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br. Acesso em: 31 mar. 2025.

15 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação nº 1008720-17.2020.8.26.0008. Relator: Des. Jane Franco Martins. 1ª Câmara de Direito Privado. Julgado em 08 fev 2023. Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br. Acesso em: 31 mar. 2025.

16 SPOTIFY. Termos de uso (on-line). Disponível em: https://www.spotify.com/br-pt/legal/end-user-agreement/. Acesso em 01 abr. de 2025.

17 ZOOM. Termos de Serviço Zoom, 11/08/2023 (on-line). Disponível em: https://explore.zoom.us/pt/terms/. Acesso em 01 abr. de 2025.