Assédio moral em PAD através do desvirtuamento do conceito de desídia

Com as recentes (2021) alterações da lei de improbidade administrativa, muitos órgãos correicionais se viram órfãos de conceitos jurídicos abertos que ensejassem a demissão.

Nesse sentido, cabe colacionar a manifestação de uma servidora Federal atuante em órgãos de controle interno, atestando que a nova lei de improbidade representa um verdadeiro "desafio" às Comissões de PAD (https://www.gov.br/transportes/pt-br/assuntos/conjur/nova-lei-de-improbidade):

Portanto, nossa Coordenação-Geral Jurídica de assuntos administrativos já começou a enfrentar, nas análises dos processos administrativos disciplinares, os desafios das alterações sofridas pela LIA. Sem a pretensão de esgotar o tema, discorreremos sobre os principais pontos que impactam nossa atuação.

(.)

Como se percebe, o impacto das alterações na Lei de Improbidade, promovidas pela Lei n. 14.230, de 2021, foi grande e significativo nas análises de processos administrativos disciplinares, demandando por parte do parecerista perspectiva jurídica distinta da lógica que vinha sendo há muito aplicada. A ótica do enriquecimento ilícito e/ou prejuízo ao erário ganhou especial relevo para a caracterização da improbidade, relegando a poucos casos, taxativos na Lei, a condenação por improbidade calcada somente no malferimento a princípios da Administração Pública, o que reduz significativamente as possibilidades de condenação administrativa por atos de improbidade nesta hipótese de descumprimento de princípios. De toda forma, os desafios apenas começaram. Esperamos que as comissões de PAD adaptem-se rapidamente ao novo marco legal, e que possamos todos trabalhar em conjunto para o alcance de um processo disciplinar justo e sempre mais condizente com as garantias constitucionais e leis pátrias.

Não por acaso, houve, recentemente, um aumento substancial de demissões de servidores primários (com ficha funcional incólume) com base na suposta ocorrência de desídia, razão pela qual é imprescindível nos socorrermos do conceito legal de desídia fixada pelo e. STJ.

Com efeito, segundo o STJ, a configuração de desídia em uma única conduta soa como uma interpretação bastante exagerada. Desídia seria uma forma de proceder, um comportamento do servidor público que deliberadamente atuasse com desleixo e desatenção nas tarefas que lhe fossem atribuídas:

MANDADO DE SEGURANÇA. ENGENHEIRO CIVIL DO DNIT. PAD. FATO APURADO: PRÁTICA DE CONDUTA DESIDIOSA. PENA APLICADA: DEMISSÃO. CGU. ATRIBUIÇÃO PARA INSTAURAR OU AVOCAR PROCESSOS E APLICAR SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DESTE RELATOR. CONDUTA DESIDIOSA NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE REITERAÇÃO. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, NO ENTANTO.

1. Segundo noticia a inicial, o ora impetrante, engenheiro civil do DNIT, foi demitido sob o fundamento de ter praticado conduta desidiosa (art. 117, XV da lei 8.112/1990). A desídia foi assim configurada, nas informações prestadas pela autoridade apontada como coatora:

(a) O indiciado teve conhecimento das decisões do TCU referentes à questão das chuvas excepcionais, vida útil e valor residual dos equipamentos e depreciação, mas quedou-se inerte ao receber do DEC/Exército as composições de custos defeituosas, ao longo da execução do contrato (esta última conduta agravante). De acordo com o TCU, as chuvas excepcionais favorecem o casuísmo na orçamentação das obras e os demais itens superestimam os custos horários dos equipamentos, o que acarreta em prejuízo para Administração nas suas contratações;

(b) O indiciado, mesmo tendo sido alertado pelo Coordenador-Geral de Modernização e Informática, da época, sobre a incompatibilidade entre a linguagem escolhida pelo DEC/Exército e o ambiente de informática do Dnit, não procurou verificar a correção do problema;

(c) O indiciado, mesmo sabendo que havia R$ 400.000,00 em recursos para a realização da parceria com órgãos públicos com fito de desenvolver a metodologia de pesquisa de preços, e que esta parceria não foi concretizada, não alertou as autoridades do Dnit para a necessidade de devolução desses recursos; e (d) O indiciado tinha consciência, por trabalhar com área de custos do Dnit, de que o seu trabalho não era corriqueiro ou trivial, mas iria repercutir em todos os orçamentos do Dnit (os quais são da ordem da dezena de bilhão de reais por ano), ou seja, seria a sistematização da orçamentação do Dnit e que, portanto, não poderia ter sido acompanhado de forma leniente e desidiosa (fls. 379/380).

2. Quanto à competência do Ministro de Estado da Controladoria-Geral da União para processar e aplicar penalidade contra Servidor Público do DNIT, anota-se que o Servidor Público a quem se impute a prática de ato infracional tem o direito subjetivo de ser regularmente processado na instância administrativa inicial própria, ou seja, tem o direito ao justo processo administrativo, perante o órgão originalmente competente para essa atividade, isto é, o de sua lotação funcional, lugar onde teria ocorrido o alegado ilícito.

3. O poder ou a atribuição funcional de instaurar o procedimento de apuração da ocorrência de infração administrativa não se acha disseminado nas instâncias administrativas, como que competisse difusamente a qualquer autoridade a sua promoção, pois é imperativo se observar as regras de competência, não se admitindo, também nesse terreno, que uma autoridade exerça as atribuições de outra, como é dogma do Direito Público.

4. Contudo, o entendimento firmado por esta Corte é o de que somente incumbe à CGU instaurar sindicâncias, procedimentos e processos administrativos disciplinares, quando ocorrentes as seguintes circunstâncias: (a) da inexistência de condições objetivas para sua realização no órgão ou entidade de origem; (b) da complexidade e relevância da matéria; (c) da autoridade envolvida;

ou (d) do envolvimento de Servidores de mais de um órgão ou entidade. No caso ora em exame não se verifica a presença de tais circunstâncias, razão pela qual afigura-se descabida a atuação da CGU, no desempenho da atividade sancionadora de que se cuida.

5. Quanto à conduta desidiosa atribuída ao Servidor, traz-se à reflexão as sempre pertinentes observações do Professor MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, segundo o qual, a eventualidade da desídia possui o condão de retirar a subsunção da conduta do servidor público do presente tipo disciplinar, para fins da imposição da pena de demissão ou de outro tipo de penalidade grave (Lei n. 8.112/00 interpretada, 4a. ed, Rio de Janeiro, América Jurídica, p. 717).

6. Analisando questão semelhante à dos autos, o Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, em brilhante voto, consignou que, havendo conduta do Servidor Público que se mostra, de início, desidiosa, impõe-se que a Administração proceda à apuração dos fatos e, se for o caso, aplique-lhe uma pena mais branda, até mesmo para que ele tenha conhecimento a respeito do seu baixo rendimento funcional. Caso persista na prática do ilícito disciplinar, será cabível a demissão, porquanto configurada a prévia ciência de sua conduta. A aplicação pena máxima de demissão por desídia, sem a existência de antecedentes funcionais relacionados à mencionada conduta, apresenta-se extremamente desproporcional porque imposta a Servidor Público que não tinha ciência de que sua conduta funcional se apresentava irregular (MS 12.317/DF, DJe 16.6.2008). No mesmo sentido: (MS 12.634/DF, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 16.12.2015 e MS 8.517/DF, Rel. Min. ERICSON MARANHO, julgado em 10.6.2015, DJe 03.8.2015).

7. A conduta desidiosa, para desencadear a aplicação da pena de demissão, pressupõe comportamento ilícito reiterado, perseverância infracional ou continuidade na perpetração de ilícitos, e não um ato isolado, como aconteceu no caso em comento. Nessa situação, impõe-se afastar a nota desidiosa que serviu para tipificar o comportamento do Servidor, sem que isso importe em minimizar os efeitos prejudiciais da sua atuação funcional. Em matéria de direito sancionador, a interpretação deve ser, sempre, calcada nos preceitos garantísticos, que não toleram flexibilizações custosas ao direito de defesa ou à delimitação material do ato passível de punição. Não encontra abono jurídico a postura que reivindica para o Direito Sancionador a função apenasmente punitiva, relegando ao esquecimento e ao desprezo a proteção dos direitos das pessoas.

8. O entendimento judicial, sobretudo em matéria sancionadora, deve estribar-se, principalmente na preservação dos direitos subjetivos, das liberdades individuais e das garantias das pessoas submetidas a processo. Sem isso, a atividade julgadora tende a se confundir com afazeres apenas administrativos, os quais, por mais relevantes que sejam, não realizam o papel dos julgadores. Esse papel, como já dizia o Professor JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA (1906-1994) na sua tese de Catedrático da USP (1939), os Tribunais existem primacialmente para mais servirem à liberdade jurídica dos réus - direito ao processo judiciário - do que ao direito dos autores (Processo Penal, Ação e Jurisdição. São Paulo: 1975, p. 9).

9. Não é correto e nem justo afirmar que a função judicial é comprometida com encargo punitivo, porque, se assim fosse, tenderia à dispensabilidade a função de julgar, já que a narrativa da acusação seria tomada, estranhamente, como minuta do veredicto condenatório. Tal correlação somente seria admissível numa ordem jurídica autoritária e antidemocrática, alheia, estranha ou hostil aos Direitos Humanos e Fundamentais e, também, aos enunciados constitucionais resguardadores dos valores e dos princípios jurídicos.

10. Por fim, cumpre salientar que, em documento novo trazido aos autos, constatou-se que, nas contas prestadas nos Planos de Trabalho PT 30.001.05.01.11.01 e PT 30.001.08.01.58.01, que culminaram no referido PAD, foi reconhecido que houve a regular execução física e atingimento dos objetivos", bem como "a regular aplicação dos seus recursos (fls. 452/476).

11. Ordem concedida para anular a Portaria demissória do impetrante e ordenar a sua reintegração ao cargo, assegurado o pagamento dos valores devidos desde a impetração do Mandado de Segurança.

(MS n. 20.940/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 10/6/2020, DJe de 13/10/2020.)

Veja que, segundo o STJ, a caracterização da desídia não decorre da mera reiteração de condutas, mas da perseverância  infracional, ou seja, da reiteração de condutas específicas pelo servidor público após já ter sido punido pelas mesmas condutas (reincidência específica):

Nesse sentido, o STJ:

(.) havendo conduta do Servidor Público que se mostra, de início, desidiosa, impõe-se que a Administração proceda à apuração dos fatos e, se for o caso, aplique-lhe uma pena mais branda, até mesmo para que ele tenha conhecimento a respeito do seu baixo rendimento funcional. Caso persista na prática do ilícito disciplinar, será cabível a demissão, porquanto configurada a prévia ciência de sua conduta. A aplicação pena máxima de demissão por desídia, sem a existência de antecedentes funcionais relacionados à mencionada conduta, apresenta-se extremamente desproporcional porque imposta a Servidor Público que não tinha ciência de que sua conduta funcional se apresentava irregular. (MS 12.317/DF, DJe 16.6.2008). No mesmo sentido: (MS 12.634/DF, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 16.12.2015 e MS 8.517/DF, Rel. Min. ERICSON MARANHO, julgado em 10.6.2015, DJe 03.8.2015)

Logo, nos casos em que o servidor público é primário, não há, segundo o STJ, perseverância  infracional, e, por conseguinte, desídia, a qual ocorreria apenas se, após o trânsito em julgado de eventual penalidade de advertência ou de suspensão, o agente público praticasse, novamente, condutas análogas com as quais já havia sido anteriormente penalizado, ou seja, nos casos de reincidência específica.

Conforme já dito acima, o STJ entende que a "(.) aplicação pena máxima de demissão por desídia, sem a existência de antecedentes funcionais relacionados à mencionada conduta, apresenta-se extremamente desproporcional porque imposta a Servidor Público que não tinha ciência de que sua conduta funcional se apresentava irregular". Diante disso, a demissão de servidores por desídia nos casos em que possuem ficha funcional incólume é, aos olhos do STJ, extremamente desproporcional.

Com efeito, o STJ já pacificou o entendimento no sentido de que, caso as condutas imputadas ao servidor venham a caracterizar, de fato, infrações administrativas, caberia "(.) uma pena mais branda, até mesmo para que ele tenha conhecimento a respeito do seu baixo rendimento funcional. Caso persista na prática do ilícito disciplinar, será cabível a demissão, porquanto configurada a prévia ciência de sua conduta (.)".

Destarte, o uso atécnico do conceito da desídia como fundamento para a demissão do servidor implica em grave lesão ao princípio da proporcionalidade, sendo passível, portanto, de ser declarada nula pelo Poder Judiciário, nos termos da súmula 665 do STJ, a seguir colacionada:

Súmula 665 - O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada.

Em síntese, a imposição de sanções mais brandas deveria preceder a penalidade de demissão, especialmente no que tange à desídia, que exige a perseverância infracional para que seja caracterizada, segundo o conceito adotado pelo STJ.

Felizmente, o servidor público pode se socorrer da súmula 665 do STJ para afastar decisão administrativa que lhe imponha penalidade de demissão justificada na desídia sem que tenha ficado caracterizada a necessária perseverância infracional, uma vez que irremediavelmente eivada de desproporcionalidade.