Concorrência e atos de concorrência

Introdução

Em artigo anterior¹ demos início a uma série de textos sobre a concorrência, nos quais procuro apresentar esse tema em caráter preliminar e sujeito a aprofundamento futuro, em um momento muito propício, uma vez que a situação geopolítica extremamente conturbada exige dos governos (em termos de administração pública da economia) e dos empresários uma urgente tomada de posição que os possa encaminhar a mares menos turbulentos. Neste sentido já se tem percebido que o governo Trump poderá abalar fortemente os fundamentos da economia sobre os quais ela vinha sendo construída ao longo das últimas décadas, com efeito sensível na maneira pela qual as respostas devem ser dadas, inclusive no plano concorrência. E jamais se pode esquecer os fortíssimos interesses econômicos dos Estados, em história antiga e bem conhecida, seja pela sua atuação direta, seja pela posição diante dos agentes privados. Nestes tempos, como bem percebe o observador, há uma tendência muito forte na direção da intervenção direta, senão em um dirigismo ativo. Aqui prosseguimos as nossas considerações 

1. Em uma abordagem inicial, o que é concorrência?

Afinal de contas, em que consiste a concorrência? 

Em uma abordagem simples e generalista, do ponto de vista etimológico concorrer vem do latim (curro, is, cucurri, corsum, currere), acrescentando-se a proposição con, resultando em concurrere. Correr é um ato individual. Concorrer é coletivo, a partir de um mínimo de dois corredores. Um velocista em treinamento pode, em termos, concorrer consigo mesmo, procurando dia a dia melhorar o seu tempo, para o fim de classificar-se em numa eliminatória, buscando ao final ser vitorioso perante os demais concorrentes, ficando ele com o ouro e os demais com a prata e o bronze. 

São, portanto, possíveis três situações de concorrência, em termos de concorrência (i) concorrer consigo mesmo; (ii) correr junto com outros parceiros na busca de se atingir um alvo comum, como é o caso das provas de revezamento; e (iii) concorrer com terceiros, no sentido de disputar um prêmio (caracterizado genericamente por qualquer tipo de ganho), precisamente este o objeto do nosso estudo. 

O prêmio referido, por sua vez, pode se apresentar sob dois aspectos: (i) o da tomada relativa do mercado no qual a disputa se realiza, (ii) o da tomada absoluta. 

Na tomada relativa remanescem outros concorrentes, mas o resultado geral é que se caracterizam por ganhos de posições entre eles, com um aproveitamento geral, maior ou menor, conforme a sua força no mercado, não importando identificar quem deu origem ao processo, bastando ter em conta o proveito tomado do ponto de vista objetivo. Muitas vezes surge como resultado a cartelização do setor correspondente. Já na situação absoluta todos os concorrentes são eliminados, restando uma situação de monopólio.

As duas situações acima dependem para o seu sucesso de que, evidentemente, os produtos ofertados sejam homogêneos, não tendo o ofertante opção que não seja a de adquiri-lo dos ofertantes restantes ou do monopolista encontrando-se, portanto, em situação de inferioridade.

Outro aspecto, finalmente, está em o produto não seja absolutamente necessário para o ofertado e que existam possibilidades paralelas não excludentes, de maneira a que seja possível aos ofertantes manterem a posição de fornecedores, sem prejuízo para qualquer deles. Esse é o modelo, por exemplo, da formação do mix de compras dos grandes magazines e supermercados, não se apresentando uma situação de concorrência, mesmo indireta. Assim sendo o ambiente em que as trocas se realizam se mantém equilibrado e estável, com benefício geral. Não foi isso o que se viu no relato do Gênesis, quando o Criador aceitou a oferta de Abel e não a de Caim, conhecido o resultado trágico do assassinato do primeiro pelo segundo.

Não sendo o caso de uma discussão teológica, o episódio do Gênesis serviria para demostrar que a conduta de Caim estaria fundada na falta de boa-fé e de lealdade nas relações entre ele e seu irmão e o destinatário da oferta a quem aquele teria inutilmente procurado enganar. O que aqui importa, tema a ser incansavelmente debatido nas páginas desta discussão, é que o Direito não admite que aqueles princípios não sejam observados, tanto a priori, quanto ao longo da atuação econômica dos agentes, particularizado apara as presentes finalidades o instituto da concorrência, dentro do qual Caim poderia ter pautado toda a sua vida, ao lado do irmão.

Estabelece-se, portanto, entre os corredores, um processo de concorrência para a identificação do melhor deles, o vencedor e desde priscas eras - podemos nos referir aos Jogos Olímpicos na antiga Grécia - a corrida era submetida a determinadas regras, que na sua obediência implicavam em uma disputa (concorrência) leal, desclassificados os que as quebravam, a par de punições mais severas. A lealdade (como expressão de probidade, honestidade), a par da boa-fé, são pilares fundamentais das relações interpessoais e, claro, interempresariais de qualquer ordenamento jurídico, cuja ausência acarreta a falta de segurança e  de certeza necessárias ao seu estabelecimento, tão caras ao contrato, por exemplo, na forma do art. 422 do CC/22, no sentido de que "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".

No fundo, esse é o mesmo esteio que constitucionalmente dá oportunidade ao empresário, para que, no gozo de sua liberdade de iniciativa, possa exercer livremente a os direitos inerentes à sua atividade, fazendo operar em seu favor os elementos concernentes à propriedade privada no regime de livre concorrência (CF art. 170).

Passando para a conceituação da concorrência no plano do Direito, segundo Ascarelli ela é um fato que tem a sua raiz na limitação dos bens (meios) de titularidade de determinado sujeito, perante o qual todos os desejos de terceiros sobre aqueles por todos os outros agentes se colocam em situação de concorrência que levará o seu atendimento a ser feito em favor dos interessados, dentro de determinados limites e segundo uma sucessão cronológica². Acrescente-se que uma vez esgotados esses bens em mãos do seu titular naturalmente ninguém mais a eles terá acesso. Essa situação tem cabimento mais apropriado quando se trata de bens fungíveis.

Adaptado o pensamento do autor supra mencionado, temos que a superação desse modelo de concorrência se dá na medida em que os fatores o permitam, pela produção em massa daqueles bens que tem o efeito de multiplicá-los - assim atendendo a procura - ao mesmo tempo em que é estimulada a criação de desejos e necessidades para a satisfação dos que os buscam. Mas, se mesmo aumentada a produção, a procura superar a capacidade do seu suprimento, volta-se ao regime de concorrência, permanente ou eventual, retornando-se ao modelo anterior.

Sob outro aspecto, a concorrência pode se dar em relação: (i) a um único bem, infungível, considerado que existe apenas um produtor e um número plural determinado, caracterizado o monopólio em relação ao seu titular e uma concorrência do lado dos que o desejam, tendo o primeiro o poder de estabelecer o preço e as demais condições para a sua negociação; (ii) a bens fungíveis, considerados em caráter absoluto ou relativo, condição a ser resolvida no caso concreto. 

No primeiro caso não existe, claramente, substituto para os bens infungíveis, podendo-se tomar como exemplo o quadro de um artista e quanto a este não é possível se falar em concorrência. Neste sentido, o pintor A jamais concorre com o pintor B, exceto no plano eventual de um se encontrar "na moda" e os outros não.  No segundo caso Ascarelli se reporta ao que ele chama de concorrência próxima, que se verifica quando um bem de determinada natureza pode ser substituído por outro, com proveito não idêntico, mas razoavelmente similar ao original, sendo famosa comparação entre a manteiga e a margarina vegetal, situação a ser identificada no caso concreto³. Neste sentido, para os fins do Direito, poderia ser considerado um ato de concorrência leal o fornecimento da segunda dentro do parâmetro de preços mais baratos, não predatórios, para o fim do enfrentamento de monopólio detido pelo fabricante da primeira. A consideração do desvio do comportamento do agente que oferece o produto próximo - se leal ou desleal - dependerá das condições e limites determinados pela lei, tema que será objeto de tratamento oportuno.

Tendo-se em conta a necessidade de que a norma jurídica seja de aplicação geral, deve-se buscar um padrão ótimo para a caracterização da concorrência em si mesma em primeiro lugar e da concorrência desleal em segundo. Esse padrão deveria ter como parâmetro o do homem médio, quando colocado diante de bens oferecidos nos diferentes mercados, aumentando-se ou restringindo-se o alcance da norma quando se apresentam circunstâncias peculiares de oferta e de procura, devendo se ter em conta as mudanças sociais, as determinadas pelo avanço tecnológico⁴ e, mais recentemente, aquelas representadas pela nova força com que se tem verificado como as mudanças climáticas, que podem caracterizar situações de monopólio, dentro das quais a concorrência não subsiste. Isto porque aqui se pode abrir claramente uma porta para o exercício incontrastável da intervenção do Estado, seja como titular do poder de polícia, como também no tocante ao exercício público da economia, conforme será examinado mais detidamente logo adiante.

É interessante observar que o aviamento - classificado como atributo do estabelecimento - é suscetível - quando de elevada qualidade - de angariar clientela própria, como também a de tomar a do seu concorrente e, no limite, tornar o seu titular até mesmo monopolista no mercado por ele explorado⁵. Então surge a pergunta sobre a natureza jurídica do aviamento e se o resultado de eventual domínio de mercado dele decorrente deveria ser tratado dentro da teoria geral da concorrência - na qualidade de um objeto direto da sua disciplina - ou se trataria de universo jurídico dela apartado, tema aqui colocado como relativo aos contornos e aos limites da concorrência. Ascarelli entende que não, devendo se buscar as suas razões para esse importante no presente contexto⁶.

Para o autor em questão, no mesmo trecho citado, não se pode tomar o instituto vertente em um sentido de grande amplitude, sendo necessário reduzir o seu alcance, considerando-se que uma disciplina jurídica da concorrência somente poderia dizer respeito a atos humanos, e dentro dessa acepção tão ampla, deveria tratar da disciplina das normas sobre direitos reais e aqueles respeitantes a obrigações e a contratos, passando pela discussão de atos lícitos e ilícitos e pela verificação da possibilidade e da eficácia de vínculos obrigacionais e de sua disciplina própria, da circulação das coisas e de diversos outros temas. 

Para Ascarelli o tratamento da concorrência deve ficar inserido dentro de uma disciplina especial, distinta daquela do direito comum, a qual deve considerar diretamente a atividade e os atos de produção de bens ou de serviços no e para o mercado, de forma independente da disciplina própria no direito comum quanto à repartição das coisas materiais e do tratamento geral da licitude ou da ilicitude desses atos. E esse exercício da atividade econômica - mercado - se abriu na modernidade para outras atividades que anteriormente remanesciam no plano do Direito Civil, como a agrícola e a inerente às profissões liberais, nos termos dos arts. 966 e 986 do CC.

2. Atos de concorrência a sua disciplina. A teoria geral da concorrência

Cabe aqui ressaltar uma questão principiológica: qual a natureza da disciplina jurídica da concorrência, ou mais precisamente, em que ramo do Direito ela se integra? Na verdade, trata-se de um instituto altamente complexo cujo lugar na ciência jurídica não pode ficar limitado apenas a uma disciplina, tratando-se de estabelecer a Teoria Jurídica da Concorrência multifacetada. 

Nessa ordem de ideias Ascarelli destaca a diferença entre concorrência e atos de concorrência, no sentido de que: (i) na concorrência o objetivo é atrair clientes ao distorcer o seu afluxo em detrimento de outros empresários, ou de diminuir a eficiência de outro estabelecimento; (ii) os atos de concorrência, por sua vez, podem consistir em contratos ou em outras operações, até mesmo de um ato de decoração de uma vitrine de loja (destinado a atrair o cliente de empresário concorrente), a serem examinados no contexto da sua licitude ou ilicitude, de forma a se caracterizar uma série de preceitos particulares - como os referentes ao plano da concorrência desleal. Quanto a esses atos deve-se ter em conta sua destinação concorrencial (ou anti concorrencial, em nossas palavras), independe de sua validade ou ilicitude, quando considerado independente, por sua vez, da sua destinação, considerados os seus efeitos em relação a uma pessoa diferente daquela contra quem a transação é eventualmente realizada.

Ato de concorrência envolve na sua disciplina, segundo Ascarelli, necessariamente uma atividade exercida entre empresários⁷, em razão do que não se configurariam como tais aqueles colocados no âmbito das firmas⁸ e das profissões liberais, em cujo campo não existiria um princípio geral da liberdade do exercícia das atividades próprias, sujeitas a normas profissionais⁹.

O exame do ato de concorrência como fato o coloca dentro dos conhecidos parâmetros de existência, validade e eficácia, conforme exame casuístico no confronto com a lei, decorrendo os efeitos correspondentes que, conforme o o caso, podem redundar - sob os aspectos negativos correspondentes - em invalidade decorrente de sua ilicitude; ou em ineficácia, temas a serem desenvolvidos oportunamente.

Estão umbelicalmente ligados o princípio geral do exercício da atividade privada e o da consequente liberdade de concorrência e sua proteção é conferida pela disciplina da concorrência desleal, reprimida pelo legislador segundo os parâmetros por este adotados, de acordo com princípios gerais da concorrência (leal) e com atos específicos relacionados como de concorrência desleal, determinados segundo o seu tipo legal.

Note-se que a lei brasileira (12.529, de 30/11/11) tem por eixo principal da prevenção e a repressão às infrações da ordem econômica, orientada pelos princípios constitucionais da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso de poder econômico, apresentando-se a coletividade como titular dos bens jurídicos protegidos por aquele diploma legal  (art. 1º). Portanto, sua tematica vai muito além da tutela da concorrência e dos atos de concorrência, leais ou desleais, conforme o caso, segundo uma visão mais ampla daquela objeto das consideraçõeos feitas nos parágrafos anteriores por Ascarelli.

Segundo a lei em apreço, a tutela da concorrência se insere em um quadro mais amplo, concernente às infrações à ordem econômica, objeto dos arts. 170 a 181 da CF. O seu estudo será feito no momento apropriado, devendo se ter em vista que a proteçao direta da livre concorrência consta do art. 36, I da lei 12.529/11, enquanto de forma indireta ela é protegida, por sua vez, pela proteção da livre iniciativa, pela ilicitude do dominio de mercado relevante de bens e de serviços, pelo aumento arbitrário dos lucros e pelo exercício abusivo de posição dominante no mercado (demais incisos do mesmo dispositivo citado). Nessa ordem principiológica ficou estabelecido que a conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza domínio de mercado relevante (art. 36, § 1º), posição corretamente colocada dentro de um mercado que valoriza a eficiência, no plano da livre iniciativa. 

A seu tempo veremos quais são os eixos em volta dos quais os principais ordenamentos jurídicos tutelam a livre concorrência, a começar do direito italiano então vigiente - parâmetro da obra de Ascarelli aqui comentada, e na sua evolução, hoje vinculada concomitantemente ao regime correspondente em vigor na União Europeia. O mencionando autor destacou que não se tratava da disciplina do exercício da atividade empresarial, mas da qualificação como desleal de alguns dos atos de concorrência, sancionados por meio de uma obrigação de abstenção quanto à sua prática, sob o pressuposto da licitude geral da concorrência e dos atos de concorrência, em termos de uma tutela de natureza absoluta no tocante à  mencionada obrigação de abstenção.¹⁰

Para Ascarelli a disciplina juridica da concorrência é parte integrante do Direito Comercial, que continuava autônomo como ciência jurídica mesmo tendo sido feita da Itália a unificação formal do Direito Privado, observado o diferencial já então bastante caracterizado, referente a uma estrutura econômica em regime de produção em massa, exercida por meio da empresa¹¹. Por sua vez, a tutela da concorrência estaria a cargo do Direito Industrial (que mais tarde entre nós veio a constituir entre nós parte do Direito da Propriedade Inteletual, nos termos da lei 9.279, de 14/5/1966¹². E nesse quadro o problema da concorrência estaria conectado ao desenvolvimento desse modelo massivo de produção. 

Não se pode considerar que para Ascarelli o universo da tutela da concorrência se reduza ao tratamento legislativo da propriedade industrial, uma vez que a sua obra, à qual temos feito referências, é propositadamente limitada a este campo, o que não elimina, evidentemente, a aplicaçao de sua teoria geral da concorrência para um universo mais amplo. Veja-se a lei italiana 214, de 31/12/23, que objetiva promover a concorrência como um impulsionador da eficiência e do crescimento econômico, em linha com o Plano Nacional de Recuperação e Resiliência Italiano e o programa mais amplo "Next Generation" da União Europeia. Essa  norma se encaixa perfeitamente na tutela da concorrência no ambiente massivo da produção, conforme visto no parágrafo anterior.

No estudo em vista nos distanciaremos objeto do texto de Ascarelli na sua obra para nos aventurarmos por novos caminhos.

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1 Cf. "A ordem econômica e o direito concorrencial, acesso em https://www.migalhas.com.br/depeso/420257/a-ordem-economico-economica-e-o-direito-concorrencial

2 Cf. Teoria dela Concorrenza e dei Beni Immateriali - Lezioni di Diritto Industriale, 2ª ed., Dott. A. Gouffrè Editore, 1957, p. 18.

3 Como se consideraria nessas condições, a situação do leite de soja frente ao leite de vaca e de outros leites especiais que têm surgido no mercado?

4 Ascarelli, ob. cit., p. 19.

5 Sobre o aviamento vide o Capítulo 5 da nossa obra "Teoria Geral do Direito Comercial - Direito Comercial e Atividades Empresariais Mercantis - Introdução à Teoria da Concorrência e dos Bens Imateriais"", Vol. 1, item 5.3.1, pp. 348 e segs., Ed. Dialética São Paulo, 2022.

6 Ob. cit., pp. 20 e segs., passim.

7 O empresário como titular da empresa, isto é o exercício de atividade econômica de forma profissional e organizada em determinados tipos de atividade na busca de lucro. Veja-se o conceito de empresa no item 1.7 do Vol. 1 de nossa coleção de Direito Comercial.

8 Vide sobre empresa e firma o item 3.4. do Vol. 1 de nossa Coleção de Direito Comercial.

9 Como sabemos na atualidade, em diversos ordenamentos jurídicos - especialmente aqueles que seguem o modelo da common law - a atividade liberal passou a ser exercida também sob a forma empresarial, sujeitando-se a duas disciplinas concomitantemente, a relativa ao empresário e a concernente ao status liberal, devendo continuar sendo atendidos as obrigações e direitos peculiares. Veja-se a esse respeito o disposto no item 1.7.1 do Vol. 1 de nossa coleção de Direito Comercial.

10 Ob. cit., p. 26.

11 Ob. cit, pp. 36 e 37.

12 Observe-se que o artigo 195 dessa lei trata dos crimes de concorrência desleal, cujo estudo será objeto de capítulo apropriado nesta obra. Anote-se, ainda, que a propriedade industrial se mostra como parte do gênero propriedade intelectual, ao lado do direito autoral e de outros bens de natureza especial, como os cultivares, por exemplo, cf. Carlos Eduardo Vanim, in "O que é propriedade intelectual - conceito, evolução e normativa e sua importância", acesso em Jusbrasil, 21.01.1965.