O efeito suspensivo no STJ e STF: Entre os excepcionais e o ordinário

Os Tribunais Superiores - STJ e STF - trabalham em jurisdição revisional com duas espécies recursais de acesso: (i) STJ - recurso especial e o recurso ordinário; (ii) STF - recurso extraordinário e o recurso ordinário.

Os recursos excepcionais - especial e extraordinário - servem para uma jurisdição diferenciada, dada a finalidade de proteção, interpretação e uniformização da norma em cada um desses; a lei Federal no recurso especial (cabimento no art. 105, III da CF/88) e a CF/88 no recurso extraordinário (cabimento no art. 102, III da CF/88. Já o recurso ordinário - para ambos os Tribunais - é o recurso que transforma os Tribunais Superiores em Tribunais revisionais de segunda instância, trabalhando nos moldes de qualquer outro Tribunal desta espécie (art. 102, II para o STF e art. 105, II para o STJ, ambos da CF).

Ou seja, os recursos excepcionais protegem a norma e não são meramente de revisão, sendo o cerne da própria função dos Tribunais Superiores e o recurso ordinário, como o próprio nome dispõe, ordinariza a jurisdição dos Tribunais Superiores, nas hipóteses de seu cabimento, equiparando quase à apelação, porém para os estes Tribunais.

A dúvida surge sobre o efeito suspensivo dos recursos para os Tribunais Superiores, tanto os excepcionais quanto o ordinário.

Necessário, portanto, analisar cada recurso e a sua relação com o efeito suspensivo.

Os recursos excepcionais não têm efeito suspensivo sobre os acórdãos que impugnam, podendo estas decisões ser utilizadas, mesmo com trâmite recursal pendente de julgamento, como base de uma execução provisória. Evidente que o caráter da exigibilidade de um acórdão que tem um recurso excepcional pendente é provisório, pela possibilidade de alteração do resultado da demanda, justamente pela existência de um recurso a ser julgado.

Como o caráter dessas modalidades recursais é excepcional, mediante a existência de uma decisão, em regra, de duplo grau de jurisdição, com uma cognição exauriente, a parte que teve êxito na demanda pode, desde já, executar a demanda. O recurso, nesse caso, é exceção e, assim, a decisão impugnada já detém eficácia imediata, com a possibilidade do vencedor, até ali, executar o teor da condenação já existente.

Todavia, com base no art. 1.029, § 5º do CPC¹ pode-se requerer a atribuição do efeito suspensivo para o recurso excepcional, ainda que este não o detenha.

Essa possibilidade, na vigência do CPC/73, tinha pacificação na jurisprudência sobre sua viabilidade processual, utilizando, para tanto, uma medida cautelar inominada, com o intuito de conseguir o efeito suspensivo via liminar.

No CPC/15, não houve a repetição de tal modo, com a inserção de um rito próprio, no qual o recorrente realiza uma mera petição com os fundamentos do pedido de concessão do efeito suspensivo, discorrendo sobre o perigo de dano na possibilidade de execução e também da própria plausibilidade do recurso excepcional interposto, com demonstração de eventual chance de provimento do recurso.

O requerimento de efeito suspensivo recursal, diante do art. 995, parágrafo único do CPC, é uma espécie de tutela provisória de urgência cautelar, dado que os requisitos ali existentes são os mesmos da tutela provisória em questão, como um juízo de probabilidade, cominado com a existência de um risco ao resultado útil do processo².

No entanto, mesmo com a existência, nos recursos excepcionais, dessa possibilidade de pedido da concessão de efeito suspensivo, este continua sendo uma exceção, nunca uma regra.

O requerimento deve ser feito em petição avulsa ao recurso, demonstrando a sua necessidade, requerendo a concessão do referido efeito, direcionando o requerimento para 3 possibilidades de órgãos: (i) ao Tribunal Superior, se realizado durante o período entre a decisão de admissão do recurso excepcional e a distribuição no respectivo na instância superior, enquanto ainda estiver em trâmite de remessa pelo tribunal recorrido, ocasionando a prevenção, no Tribunal Superior, do relator designado para a resposta desse pedido, também vinculado ao próprio recurso; (ii) ao próprio relator, no caso do recurso estar já distribuído no Tribunal Superior; (iii) ao presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido, se for situação em que o recurso excepcional está sobrestado, ainda no Tribunal a quo, por julgamento de demandas repetitivas ou, ainda, passível de análise do juízo de admissibilidade do respectivo recurso excepcional.

Mas, o recorrente pode utilizar do bojo recursal para realizar tal pedido?

Não há, formalmente, nenhum óbice para tanto³, contudo o próprio recurso e, consequentemente, o recorrente seriam prejudicados com a escolha por tal meio de realizar-se o pleito, pela ineficácia temporal para a análise.

Na petição avulsa, há um incidente a ser solucionado e, com isso, a necessidade de uma resposta judicial para tanto, fato que não ocorre quando o pedido for interno ao próprio recurso.

A concessão do efeito suspensivo ao recurso excepcional impede o prosseguimento da execução provisória, suspendendo-a até o julgamento do recurso excepcional pelo Tribunal Superior.

Um ponto de dúvida está na negativa do efeito suspensivo pelo presidente ou vice-presidente do Tribunal recorrido, dessa decisão cabe recurso? Esse ponto é de necessária análise e o que deve ser analisado é pela resposta negativa. A decisão não é recorrível, até pelo fato de que será possível reiterar esse pedido para o relator, quando o recurso estiver no Tribunal Superior.

Ainda que seja com o mesmo conteúdo, fundado nas mesmas premissas e fundamentos, o recorrente pode requerer para o relator o efeito suspensivo, sem a necessidade de impugnação da decisão anterior de negativa, tampouco que seja por um fundamento novo, haja vista que o presidente ou vice-presidente do Tribunal recorrido negou, mas a competência final é do relator ou do colegiado no Tribunal Superior, com a possibilidade de reiteração para estes⁴, nos moldes do que anteriormente foi negado.

O recurso ordinário tem efeito suspensivo? O art. 1.027, § 2º do CPC versa que é aplicável ao recurso ordinário o disposto no 1.029, § 5° do CPC, o qual dispõe sobre o efeito suspensivo dos recursos para os Tribunais Superiores, com a possibilidade de requerimento do efeito suspensivo.

Dessa maneira, quanto a este ponto, pode-se entender que o enquadramento da relação recurso ordinário e efeito suspensivo seria pelo regramento geral do art. 995 do CPC, sem nenhuma suspensão da eficácia da decisão.

Todavia, é importante diferenciar as espécies de recurso ordinário e assim enfrentar o tema.

Na primeira hipótese, quando o recurso ordinário é cabível contra acórdão denegatório de ação de competência originária, o efeito suspensivo seria quase que inócuo, uma vez que a decisão recorrida não tem o condão de produzir eficácia, pela sua própria improcedência⁵.

No entanto, ainda que com pouca eficácia, mesmo que seja necessário, é justamente para esta espécie de recurso ordinário que o art. 1.027, § 2º do CPC determina a aplicação do disposto no 1.029, § 5° do CPC, com a possibilidade de requerimento do efeito suspensivo, com a construção de que não há efeito suspensivo e que a parte deve assim requerer. O complexo dessa menção é uma menção a um dispositivo que na redação não existe mais.

O 1.029, § 5°do CPC trazia os modos de requerimento de efeito suspensivo para os recursos excepcionais - especial e extraordinário - quando a admissibilidade deles não era bifásica (na redação original do citado artigo no CPC). Todavia, a lei 13.256/16 alterou a sistemática de admissibilidade desses recursos e teve que alterar o teor do art. 1.029, § 5° do CPC, não tendo sentido que seja válido para o recurso ordinário.

Na redação original, a competência do requerimento era diretamente para o relator no Tribunal Superior, diferenciando os incisos no tocante a estar ainda no Tribunal - esperando remessa ou sobrestado - ou já estar no Tribunal Superior, mas sempre para o relator. Na nova redação, o art. 1.029, § 5° do CPC versa sobre ser para o presidente ou vice-presidente do Tribunal recorrido ou ser para o relator, o que não dialoga mais com o recurso ordinário.

Se entender que o recurso ordinário não detém efeito suspensivo, o diálogo deve ser com a apelação nas hipóteses em que a lei prevê a ausência do efeito suspensivo (art. 1.012, § 1º do CPC) e requerimento de efeito suspensivo nestes moldes (art. 1.012, § 3º do CPC).

Já na segunda hipótese, a recorribilidade é contra uma sentença de primeiro grau, por qualquer das partes, em qualquer resultado, o que importa na necessidade de entender que o recurso ordinário tem o efeito suspensivo⁶, tal qual a apelação, o recurso que empresta a procedimentalidade e critérios ao recurso ordinário, sendo mais um ponto de convergência entre os recursos - ordinário e apelação.

O próprio art. 1.028 do CPC versa que recurso mencionado no art. 1.027, II, b do CPC - aquele cabível de sentença de primeiro grau - terá a aplicação da apelação na admissibilidade e ao procedimento, com a inclusão, ao nosso entendimento, do efeito suspensivo dentro do procedimento em si, com o total cabimento para esta hipótese do recurso ordinário.

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1 "Por fim, o § 5.º trata da atribuição excepcional de efeito suspensivo. O recorrente deverá requerer a medida excepcional ao respectivo tribunal superior, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo. O pedido deverá ser dirigido ao relator, se já distribuído. Na hipótese de recurso sobrestado, a solução será diversa, pois o pleito deverá ser formulado ao presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido. A mesma solução se dará no período compreendido entre a interposição e a publicação da decisão de admissão do recurso." FREIRE, Alexandre. Comentário ao art. 1.034. In: CABRAL, Antônio do Passo; CRAMER, Ronaldo (Coord.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 1.549.

2 Entendimento no sentido de que o pedido de efeito suspensivo tem os mesmos requisitos que a tutela provisória: (PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEMONSTRADOS O PERICULUM IN MORA E O FUMUS BONI JURIS. AUSÊNCIA. AÇÃO DE COBRANÇA DE COTAS CONDOMINIAIS. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDO. 1. Em hipóteses excepcionais, é possível a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial, para tanto, porém, é necessária a demonstração do periculum in mora e a caracterização do fumus boni juris (...)" AgInt na TutPrv no AREsp 1070866 / DF - Rel. Min. NANCY ANDRIGHI - 3ª T - J. em 14/11/2017).

3 Enunciado no. 609 do FPPC: O pedido de antecipação da tutela recursal ou de concessão de efeito suspensivo a qualquer recurso poderá ser formulado por simples petição ou nas razões recursais.

4 Enunciado nº. 747 do FPPC: O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido ao tribunal superior quando o pedido de mesmo conteúdo tiver sido analisado pelo presidente ou pelo vice-presidente do tribunal local.

5 Sobre o efeito suspensivo em qualquer recurso ordinário: MILLER, Cristiano Simão. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; CALMON, Petronio (Coord.). Recurso ordinário e apelação em mandado de segurança: cognição, efeito suspensivo e suspensão de segurança. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. 396.

6 No sentido que concordamos, com o efeito suspensivo no recurso ordinário, Rodrigues entende que existem nas duas espécies desse recurso, apesar de entendermos que na primeira seria insignificante: "Ao efeito suspensivo do recurso ordinário, portanto, se aplicam, no que for possível, as regras do efeito suspensivo da apelação e do agravo de instrumento. Assim, para os casos que não estejam no rol dos incisos do art. 1.012, que trata das hipóteses de apelação sem efeito suspensivo, o recurso ordinário possuirá tal efeito, considerando que o art. 1.012, caput, estabelece que a apelação será recebida no efeito suspensivo10. Dessa forma, se uma apelação, na mesma hipótese, tiver o condão de sustar os efeitos da sentença, o recurso ordinário também o terá. É preciso olhar para a demanda em jogo e verificar qual previsão do art. 1.012 incide por analogia." RODRIGUES, Marco Antônio. Manual dos recursos - ação rescisória e reclamação. São Paulo: Atlas, 2017. p. 224.