Direitos Humanos, STF e Marco Civil da Internet: Os efeitos da decisão

O julgamento das plataformas pelo STF tem tomado o debate público, iniciando-se com os votos já prolatados pelos ministros relatores dos Temas de repercussão geral 987 e 533. O foco é a constitucionalidade do art. 19 do Marco Civil da Internet. No entanto, a ótica dos direitos humanos e direitos fundamentais é necessária para a correta aferição dos impactos do julgado, consagrando também o dever do STF de controle de convencionalidade das normas (ou seja, verificação de sua compatibilidade com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos e internalizados pelo Brasil) e a atenção à historicidade dos Direitos Humanos. É o que aqui se propõe.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (conhecida como "Pacto de São José da Costa Rica") dispõe em seu art. 13 sobre a liberdade de pensamento e de expressão. Ela veda a restrição do direito de expressão por quaisquer meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões.
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos é outro instrumento relevante para a matéria e reconhece em seu art. 19 o direito à liberdade de expressão; liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras.
A partir da perspectiva de Direitos Humanos e da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a liberdade de expressão em plataformas não se trata de concessão de um direito a ou por provedores de aplicação aos usuários de serviço, mas de direitos humanos garantidos pelo art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos e pelo art. 19 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.
Trata-se de direito fundamental inalienável que sustenta a democracia e, segundo a Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão, sua restrição deve ser "proibida por lei, bem como qualquer criação de obstáculos ao livre fluxo de informação, violam o direito à liberdade de expressão".
A partir deste racional, entende-se que a responsabilidade solidária e objetiva aos provedores de aplicação de internet acarretará, por uma lógica de mercado, a ampliação do uso de moderação de conteúdos, fato que vai de encontro com os parâmetros fixados pela jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos para a matéria. Veja-se:
Em Moya Chacón e outros vs. Costa Rica (2022), a Corte Interamericana entendeu que caracteriza violação à liberdade de expressão a condenação de jornalistas por reportagem de denúncia à conduta de chefes da polícia. Segundo a sentença, embora as informações publicadas fossem inconsistentes, não houve intenção de causar danos às pessoas afetadas pela notícia.
No mesmo sentido, em Granier e outros vs. Venezuela (2015), a Corte entendeu que, apesar de a liberdade de expressão consagrada no art. 13 da Convenção Americana não reconhecer pessoas jurídicas, como a RCTV, as empresas de mídia são consideradas facilitadoras da liberdade de expressão e desempenham um papel importante em uma sociedade democrática.

Ainda que o precedente não se refira a provedores de aplicação, o entendimento deve ser estendido por analogia, tendo em vista a criação de um ambiente virtual de disseminação de informações e de diferentes perspectivas, enquanto um fomentador e disseminador da pluralidade de pensamentos e opiniões.

Em Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004), a CIDH delimitou que o art. 13 da Convenção protege a liberdade de expressão em duas dimensões: 1) um direito individual de trocar ideias livremente com o maior número de pessoas; e 2) um elemento social que se expande para proteger o direito de um indivíduo de receber informações e notícias.

Nesse sentido, a ampliação da moderação de conteúdo é apta a afetar não apenas o direito individual de liberdade de expressão, como o direito social.

Nesse cenário, o modelo de responsabilização solidária e objetiva previsto nos votos já prolatados apresenta risco de, com a intenção legítima de resguardar um direito, subverter a ordem democrática ao transferir para instituições privadas decisões que, segundo a Corte Interamericana e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, devem ser analisadas à luz da subjetividade inerente à proteção do direito à liberdade de expressão, respeitando o devido processo legal.
As redes sociais são hoje o principal espaço de debate público. A possibilidade de responsabilização civil objetiva incentiva as plataformas a priorizarem remoções automatizadas para evitar litígios e responsabilização, notadamente nos casos identificados pelo rol apresentado pelos votos prolatados (exceções ao notice and take down). A dificuldade se apresenta notadamente porque a linguagem humana é subjetiva, complexa e contextual.
As empresas privadas não podem, em um regime constitucional submetido ao sistema interamericano de Direitos Humanos, ter o poder de decidir o que pode ou não ser dito pelos cidadãos. A subjetividade na tomada de decisão quanto à remoção ou permanência do conteúdo cria um sistema opaco em que discursos de resistência ou contra hegemônicos correm o risco de serem sistematicamente silenciados. Ou seja, neste contexto, ao invés de proteger direitos, plataformas tornar-se-iam instrumentos de exclusão.
Essa prática, no entanto, é incompatível com um sistema democrático que protege direitos fundamentais e o amplo debate de ideias. Crimes como violência contra a mulher, ao Estado Democrático de Direitos ou de racismo demandam análise qualitativa que a intervenção humana oferece. Apresentam, como se aponta abaixo, zonas de certeza e de penumbra a respeito de sua aplicação ao caso concreto, notadamente tendo em vista as dinâmicas humanas de apropriação, por grupos vulnerabilizados, das mesmas expressões utilizadas para violação. É o que se vê, por exemplo, entre mulheres lésbicas no uso da expressão "sapatão"; por homens gays de expressões como "bicha" ou "viado" dentro da própria comunidade; ou por parcela das mulheres trans da autoidentificação "travesti". Tais expressões terão acepção pejorativa e discriminatória em determinados contextos, e terá conotação emancipatória em outros. A ausência de notificação e contraditório gera graves riscos de censura prévia e exclusão de vozes legítimas.
Segundo o relator, votos já prolatados, deverão ser retirados (sem necessidade de notificação) conteúdos que envolvam "qualquer espécie de violência contra a mulher, incluindo os crimes da lei 14.192, de 2021. Note-se que a expressão "qualquer violência contra mulher" é altamente subjetiva e demanda análise casuística.
Exemplo disso é a ressignificação de termos como "vadia" (expressão de conotação misógina), que exemplifica a dificuldade de aplicação da moderação estabelecida pelo ilustre ministro para casos de violência política contra a mulher. Isso porque a lei 14.192/21 exige interpretação cuidadosa para distinguir injúria real de expressões reivindicatórias. Por exemplo, há diferença entre conteúdos que prevejam:
Divulgação da "marcha das vadias", movimento feminista que prega a liberdade e autonomia de pessoas que se identificam com o gênero feminino;
Publicação que identifica uma mulher como "vadia" em decorrência de prática cultural, sexual ou política na intenção de ferir sua honra.
Embora o termo seja o mesmo, a acepção oscila conforme contextos, subjetividades e interlocutores envolvidos na publicação/obra. Em ambientes digitais em que a realidade e os marcadores sociais de cada usuário não são de conhecimento dos provedores, torna-se impossível a identificação desses contextos, podendo remover conteúdos feministas que, ironicamente, combatem a própria violência que a lei busca eliminar. Conceder aos provedores de aplicação o poder de moderar de ofício o conteúdo oferece risco a grupos historicamente vulnerabilizados, como é o caso da população feminina.
A ressignificação de termos pejorativos por comunidades historicamente oprimidas é um ato de resistência. Palavras como "viado" e "sapatão" foram apropriadas por grupos LGBTQIAPN+ para afirmar identidade e pertencimento.
A expressão "sapatão" surgiu na década de 1970 para se referir a mulheres lésbicas que usavam sapatos masculinos. Sua acepção pejorativa e discriminação histórica tem, contudo, sofrido mudanças, por sua reivindicação por lésbicas e sáficas, como símbolo de orgulho e resistência. É o que se vê com a criação de diversos perfis em cujos nomes a expressão é utilizada. A expressão, no entanto, segue sendo utilizada por segmentos sociais em sua acepção pejorativa e a distinção de cada caso não é possível sem a compreensão de cada contexto e da realidade de cada usuário. A moderação automatizada, ao remover indiscriminadamente essas expressões, apresenta significativo risco de silenciar justamente os grupos que dependem da liberdade de expressão para existir e resistir.
A atribuição de responsabilidade civil objetiva às plataformas, sem a necessidade de notificação prévia, é apta a transformar os provedores em censores privados. Na prática, isso implica na implementação de moderação para evitar riscos jurídicos e financeiros, especialmente em questões que dependem de interpretação subjetiva.
A responsabilização solidária e objetiva em relação aos conteúdos cuja veiculação contenham crimes contra o Estado Democrático de Direito (modalidades típicas previstas lei 14.197/21) é também altamente complexa, pois a sua materialidade depende de análise delicada que transita entre crítica política legítima e atos ilícitos.
O tema, como os demais, apresenta zonas de certeza e zonas de penumbra, notadamente à luz da exceção prevista no art. 359-T: "Não constitui crime previsto neste Título a manifestação crítica aos poderes constitucionais nem a atividade jornalística ou a reivindicação de direitos e garantias constitucionais por meio de passeatas, de reuniões, de greves, de aglomerações ou de qualquer outra forma de manifestação política com propósitos sociais."
Pensemos nos recentes casos de violência policial por parte da polícia militar do Estado de São Paulo. Imagine-se a hipótese de publicação promovida por jovem periférico morador de região onde a violência foi perpetrada que contenha o seguinte conteúdo: "A POLÍCIA MILITAR TEM QUE ACABAR!". A defesa da desmilitarização é tema recorrente em movimentos sociais.

A mesma frase poderia vir acompanhada de um dispositivo final: "A polícia militar tem que acabar com as pessoas de [determinado grupo]". A distinção de ambos os casos (manifestação legítima sobre segurança pública e dinâmicas sociais vs. manifestação ilícita com base em configuração de racismo ou de outra hipótese de grave discriminação) exige dos provedores de aplicação análise casuística, o que somente pode ocorrer mediante notificação.

No mesmo sentido, há debates históricos de movimentos separatistas em determinadas localidades, como se viu, por exemplo, em 2017, com o plebiscito informal organizado pelo movimento "O Sul é Meu País". Ações do movimento configuram ou não violação ao art. 359-J da lei (que dispõe como conduta tipificada "Praticar violência ou grave ameaça com a finalidade de desmembrar parte do território nacional para constituir país independente"). Prescinde de análise judicial a aferição do caráter constitucional da manifestação enquanto liberdade de expressão ou ilícito enquanto violação ao art. 359-J, não sendo possível - sob pena de afronta a direitos fundamentais - atribuir a entes privados a definição dos limites da manifestação popular.
O assassinato de Genivaldo Santos, homem negro 38 anos, com esquizofrenia e morto pela polícia rodoviária Federal em Sergipe é paradigmático para refletirmos a hipótese mencionada: a persecução penal dos agentes penais envolvidos no caso só foi possível porque transeuntes filmaram e publicaram o ocorrido em suas redes sociais.

Caso as publicações tivessem sido acompanhadas de frases como "FOGO NOS RACISTAS!!!!", "ESTADO ASSASSINO", "JUSTIÇA POR GENIVALDO, JUSTIÇA A TODO CUSTO", as publicações - sob o regime proposto pelo voto - provavelmente teriam sido banidas pelos provedores tendo em vista o risco de quem fossem compreendidas como atentatórias ao Estado Democrático de Direito, por risco de configurar conduta tipificada pelo art. 359-L ("Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais"). Sob pretensão de defesa do Estado Democrático de Direito, coloca-se em xeque uma de suas pedras angulares em razão da impossibilidade de identificação de nuances subjetivas, com risco de eliminação de vozes legítimas e fragilização do debate público.

Outra hipótese que apresenta graves riscos à liberdade de expressão de grupos vulnerabilizados é o caso de responsabilização solidária e objetiva para conteúdos que veiculam crimes de racismo. O tipo penal "praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional" possui conteúdo com grau de subjetividade e demanda análise caso a caso, contextualizada e subordinada às particularidades da situação.
Uma das características dos Direitos Humanos é sua historicidade: Direitos Humanos são fruto de evolução histórica, não apenas em seu processo de reconhecimento, como na interpretação de sua aplicação à luz do contexto social, econômico, político e cultural em que se inserem. Nesse sentido, as dinâmicas de racismo, misoginia e de violação de grupos minorizados e vulnerabilizados mudam de acordo com cada localidade e momento histórico.
Se, historicamente, o Brasil reconhece determinados grupos como tutelados pelo combate ao racismo (por exemplo, pessoas negras pelo Estatuto da Igualdade Racial; e pessoas judiais, tendo em vista o nefasto histórico do nazismo e como já reconheceu o E. STF no caso Siegfried Ellwanger), diferentes contextos podem impor a extensão ou a limitação de sua aplicabilidade. Durante a pandemia de Covid-19, pessoas asiáticas foram sistematicamente vítimas de xenofobia (modalidade de racismo), contexto que impôs a necessidade de extensão do conceito. De outro lado, o ordenamento jurídico brasileiro não contempla hipóteses do denominado "racismo reverso" enquanto juridicamente tutelável. A distinção de ambos exige a compreensão dos marcadores de privilégio ou de vulnerabilidade que são aptos a ensejar a definição de determinado grupo ou marcador enquanto juridicamente tutelado pela vedação do art. 1º da lei 7.716/89 como ato de "discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional".

Como se vê, o debate é complexo e exige compreensão dos efeitos práticos da decisão, notadamente à luz dos parâmetros de Direitos Humanos com os quais o Brasil se compromete (muitos dos quais dotados de valor de EC, nos termos do art. 5º, §3º, da CF/88).