Ação rescisória, norma jurídica e jurisprudência consolidada

Não é novidade aos operadores do Direito que a função jurisdicional no Estado brasileiro, conforme previsão constitucional dos poderes da república e de suas respectivas atribuições, compreende o julgamento de casos concretos mediante provocação dos jurisdicionados.

Outrossim, há o exercício de outra função, que lhe é precípua, mas que deve observar as características inerentes à função jurisdicional e à sua natureza: a função normativa.

A jurisprudência é fonte do Direito, embora, num sistema de civil law, seja fonte secundária, subsidiária.

Teresa Arruda Alvim afirma que o Direito:

• [...] é o que resulta da combinação da lei (em sentido lato), da jurisprudência (modo como o Judiciário interpreta a lei) e da doutrina (que consiste em reflexões por vozes autorizadas sobre a lei, sobre a jurisprudência e sobre aquilo que o direito deveria ser)"¹

Tipicamente, as relações sociais, bem como as relações entre o Estado e o cidadão, serão regradas, em nosso ordenamento jurídico, mediante atividade legislativa. 

Ao Poder Legislativo, democraticamente eleito e incumbido da representação popular nas casas legislativas, conforme preceitos da democracia representativa, que prevê eleição direta e a universalidade do voto, caberá, legitimamente, na representação dos interesses majoritários e dos eleitores que confiaram a representação mediante voto e mandato, legislar e regrar as condutas, prever situações, fattispecies, que uma vez ocorridas na vida real, ensejarão uma determinada solução previamente definida, que somente poderá ser afastada, via de regra, na hipótese de direitos disponíveis, mediante autocomposição ou mediante inércia (como quando, ocorrida a situação lesiva, seja por desconhecimento do direito, seja por desconhecimento da lesão, ou em razão da parte, diferentemente da lei, considerar o ato ou fato lesivo de menor gravosidade, ou por considerar que a propositura da ação ocasionará mais ônus do que o próprio proveito a ser obtido, o titular do direito permanece inerte).

Mas a atividade legislativa típica não é a única fonte do Direito. Lembre-se que não é incomum, embora seja lamentável tal ocorrência em um Estado de Direito, em que impera o princípio da legalidade, que determinada previsão legal tenha sua vigência tácita ou expressamente ignorada, como quando, por exemplo, naquelas situações em que se diz usualmente que "a lei não pegou".

A lei não deve ou não "pegar", ser ignorada, ou, como se poderia conjecturar, ser revogada pelo costume, que a ela se sobreporia. O que não se pode negar é que, em situações como tais, embora não exista previsão expressa de não vigência da lei ou de sua revogação por inadequação aos costumes da sociedade, ou em razão de ser considerada "ilegítima", de fato, o que há, é uma espécie de revogação ou negativa de vigência fática. A realidade, o ser, se sobrepõe ao Direito e ao dever ser.

Por outro lado, do Poder Judiciário emanam "padrões de conduta", que guiam o comportamento do cidadão, pautando suas condutas^{2 3}, gerando previsibilidade e calculabilidade.

A jurisprudência, quando reiterada, mansa, pacífica, quando perdura no tempo, coesa, importa em uma pauta de conduta e possui carga normativa, constituindo-se em fonte do direito.

Os objetivos da vinculação à lei, um pressuposto do Estado de Direito, inclusive no sentido de se gerar uma jurisprudência iterativa e uniforme, para Teresa Arruda Alvim, só serão atingidos se se enxergar que a vinculação à lei pressupõe, também, observância à doutrina e à jurisprudência.⁴

Se não se garante a igualdade dos jurisdicionados perante a jurisprudência íntegra e coesa, não se garante a igualdade perante a lei, pois é ao Poder Judiciário que cabe o seu aperfeiçoamento.

A hermenêutica nos diz que, embora a mens legis possa constituir uma das formas de interpretar o texto normativo, não é a forma prevalecente e, caso seja levada em conta, será considerada em conjunto com os mecanismos hermenêuticos que permitem e guiam a interpretação e a aplicação da lei. A "aplicação literal da lei" tampouco é um caminho aceitável, via de regra, nas sociedades modernas.

O texto legal é o direito inacabado. É como uma previsão mais ou menos abstrata, que precisa ser conformada, preenchida, significada. Tal conformação se dá mediante as regras ou métodos hermenêuticos e da interpretação do texto legal face aos fatos da causa, o que ensejará a formulação de uma norma jurídica, que regulará privatísticamente aquele caso concreto, como se fosse a lei o fosse.

Quando uma mesma razão ou forma de decidir determinada questão de direito, que envolve os mesmos fatos determinantes ou os mesmos fatos essenciais, se pacifica e se repete num determinado lapso temporal, sem interrupções, de forma mansa, consistindo em verdadeiro posicionamento institucional, seja de órgão jurisdicional, seja do próprio Poder Judiciário, a jurisprudência, enquanto resultado da atividade jurisdicional, assentará uma espécie de pauta de conduta.

O que há é um raciocínio supracasuístico dotado de normatividade, pois significa, para além de visão institucional, a coerência do direito, a isonomia dos jurisdicionados, pois ao Poder Judiciário, a quem incumbe a aplicação da lei, cabe dar-lhe significado e concretude diante dos casos concretos e de suas especificidades, complementando o texto normativo, dando-lhe sua versão final.

Na mencionada hipótese, em que há coesão jurisprudencial, que se pacífica e se mantém estável durante determinado lapso temporal, em torno da racionalidade de determinado raciocínio para a aplicação da lei face a determinados fatos, sejam determinantes e idênticos, sejam essenciais (em razão da necessidade de observância à integridade do direito), com a formação de verdadeira visão institucional, o que se tem se poderia comparar a uma norma jurídica coletiva, que pela reiteração assume posição de fonte do direito, não como mera ilustração ou persuasão. Nestas hipóteses a jurisprudência é dotada de carga normativa e de força vinculante, que se poderia discutir se mediana ou forte, mas que compreendemos forte, embora da inobservância da jurisprudência não caiba o manejo da reclamação.

Mas se é necessário observar a igualdade perante o Direito, ou a igualdade perante o Direito judicialmente conformado para que se tenha a igualdade perante a lei, a isonomia, a violação do direito jurisprudencialmente estabelecido, nos termos como anteriormente discutido, não consiste em mera quebra de expectativa, da violação de uma pauta de conduta ou da violação a um elemento persuasivo, mas de violação da igualdade perante a lei, do próprio Estado de Direito e, portanto, de situação de extremada gravidade e que pode ensejar arbitrariedades.

Diante de tal situação, de extremada gravidade, embora a impossibilidade do manejo da Reclamação, pensamos, caberá o manejo da Ação Rescisória, não em razão da mera necessidade de proteção da segurança jurídica, da previsibilidade, da legítima confiança nos padrões de conduta jurisprudencialmente estabelecidos e que precisam ser protegidos.⁵

Tais valores, com a devida e máxima vênia, assumem relevo secundário face à violação da igualdade perante a lei, ou como diz brilhantemente Teresa Arruda Alvim, da igualdade perante o Direito.⁶

A violação da igualdade perante o Direito em seu caráter substancial, portanto, da isonomia, significa violação de maior gravidade pois se trata da violação ou da negação ao próprio Estado de Direito.

Não podemos nos esquecer que a ação rescisória é um mecanismo que visa "atenuar eventual descompasso entre os planos da realidade criada como resultado do processo e aquela decorrente do direito material".⁷

Assim, não há, com a devida vênia, como se defender que a violação à denominada jurisprudência consolidada, conforme balizas neste artigo definidas, não poderia ensejar a propositura da ação rescisória e, concretamente, a rescisão do julgado, em razão da violação à norma jurídica.^{8 9 10}

Quando a jurisprudência se consolida nos termos delineados, expressando, para além da coerência, uma racionalidade jurídica dotada de carga normativa, empresta-se-lhe eficácia de norma jurídica¹¹, que lhe será retirada apenas nas hipóteses de revogação desta normatividade, que lhe retira a condição de pauta de conduta, como nas hipóteses de alteração da jurisprudência consolidada, da superação do entendimento jurisprudencial em razão da aprovação e vigência de lei em sentido diverso, etc.¹²

Defendemos que tal entendimento será aplicado seja na hipótese da jurisprudência aplicar a lei, significando-a, aperfeiçoando-a, seja na hipótese da jurisprudência efetivamente criar o direito¹³ em razão da colmatação de lacuna legislativa. Em todo caso, o entendimento jurisprudencial consolidado será o próprio Direito (ou parte integrante do Direito).

Não se está diante de texto normativo equiparado ao texto legal, mas de norma jurídica supraindividual, pois, seja em razão da necessidade de enfrentar a lacuna legislativa ou de significar o texto legal diante de determinadas situações ou fatos concretos, proferem-se decisões que estabelecem normas jurídicas que, em razão de sua iteratividade e do estabelecimento de um raciocínio jurídico¹⁴ que aperfeiçoa a lei ou que cria o direito, passando-se da norma jurídica individual para a norma jurídica coletiva, que deverá ser replicada nos demais casos idênticos ou, se possível, nos casos que guardem a denominada identidade essencial.

Não é só o precedente do rito qualificado e expressamente vinculante que cria norma jurídica de observância obrigatória e que autoriza o manejo da ação rescisória, tampouco apenas a violação a princípios jurídicos, que são dotados de efetiva normatividade, a jurisprudência qualificada também cria norma jurídica que pauta a conduta social e que, se inobservada, viola o próprio Estado de Direito, em razão da violação da isonomia, da violação à igualdade substancial perante o Direito. 

Não há que se falar em cabimento de ação rescisória com fulcro no inciso V do CPC apenas em razão de "demonstração específica de que o julgado rescindendo tenha afrontado, de forma direta e imediata, a literalidade da norma jurídica invocada"^{15 16}, não se fala mais em violação literal, ao menos não expressamente, desde que o CPC/15 substituiu o CPC/73. Tampouco compreendemos que o termo "manifestamente", utilizado pelo legislador no inciso V do art. 966 do CPC qualifique a violação. Aqui concordamos com a doutrina do professor Arthur Ferrari Arsuffi quando afirma que "[e]m se constatando que houve violação à norma jurídica, é necessário admitir o ajuizamento da ação rescisória. Ou há violação à norma jurídica ou não há"¹⁷.

Por fim, que não sejamos mal interpretados, é evidente que a segurança jurídica não significa imutabilidade¹⁸, a alteração de uma pauta de conduta é natural, veja-se, por exemplo, a inexistência de vedação à alteração legal; sentindo ser necessário alterar a lei, o legislador poderá fazê-lo, pétreas, apenas algumas cláusulas constitucionais.

No ambiente legislativo, na alteração da lei, existem mecanismos para salvaguardar a legítima confiança do cidadão, como o princípio da anterioridade da lei penal, a noventena ou princípio da anterioridade nonagesimal no direito tributário, a vacatio legis, dentre outros.

O common law, por seu turno, pretendeu resguardar a legítima expectativa do cidadão nas pautas de conduta por outros meios, como a partir da doutrina do stare decisis, dos julgamentos alerta, do prospective overruling, dentre outros.

Num sistema como o brasileiro, em que o direito jurisprudencial ganha cada vez mais importância, temos a previsão de institutos como a modulação dos efeitos da decisão, que passa a abarcar, não apenas situações decorrentes de decisões proferidas pelo STF no controle concentrado de constitucionalidade, mas também "precedentes" à brasileira e a jurisprudência dominante^{19 20}.

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1 Alvim, Teresa Arruda. Precedentes, recurso especial e recurso extraordinário / Teresa Arruda Alvim, Bruno Dantas. - 7. Ed. ver., atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 268.

2  Teresa Arruda Alvim fala da transformação do papel das Cortes de Vértice, em especial das Cortes Constitucionais e daquelas Cortes inspiradas na Corte de Cassação Francesa, que passam de tribunais que se limitavam a controlar o acerto das decisões para "órgãos que, além da preocupação com a decisão do caso, ocupam-se sobretudo, em proferir decisões paradigmáticas, que orientam a conduta dos jurisdicionados como um todo: precedentes".

ALVIM, Teresa Arruda. Precedentes, recurso especial e recurso extraordinário / Teresa Arruda Alvim, Bruno Dantas. - 7. Ed. ver., atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 246.

3 Teresa Arruda Alvim também afirma que, hoje, existem padrões aos quais as decisões judiciais devem se adequar, permitindo um controle da adequabilidade das decisões a esses padrões ("adequabilidade das decisões judiciais ao ordenamento jurídico"), que não se confundem com a letra da lei.

ALVIM, Teresa Arruda. Precedentes, recurso especial e recurso extraordinário / Teresa Arruda Alvim, Bruno Dantas. - 7. Ed. ver., atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 20/21.

4 ALVIM, Teresa Arruda. Precedentes, recurso especial e recurso extraordinário / Teresa Arruda Alvim, Bruno Dantas. - 7. Ed. ver., atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 113.

5 Por óbvio que a ação rescisória não é uma espécie de ação de revisão; reconhece-se o seu caráter excepcional.

6 "O juiz moderno está vinculado ao direito: lei, doutrina e jurisprudência". 

Arruda Alvim, Teresa. Precedentes, recurso especial e recurso extraordinário / Teresa Arruda Alvim, Bruno Dantas. - 7. Ed. ver., atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 114.

7 Arruda Alvim, Teresa. Ação rescisória e querella nullitatis: semelhanças e diferenças / Teresa Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição. - 2. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 19.

8 Teresa Arruda Alvim e Maria Lúcia Lins Conceição afirmam que:

"O sentido do valor segurança pelo qual optamos não é o necessariamente consistente na opção que congele o passado e que mantenha o que há a qualquer preço, mas a segurança de se ter conseguido o melhor, portanto, segurança no sentido substancial. Ao nos posicionarmos no sentido de não se aplicar a Súmula 343 do STF, optamos pela segurança ligada ao princípio da isonomia, à necessidade de uniformidade das decisões judiciais proferidas em face dos mesmos fatos e do mesmo texto legal, à segurança de que a decisão que prevalecerá será a melhor, enfim, a segurança com os olhos voltados para o futuro".

Arruda Alvim, Teresa. Ação rescisória e querella nullitatis: semelhanças e diferenças / Teresa Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição. - 2. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 23

9 "Mesmo quando o CPC/73, no artigo 485, V, fazia referência à palavra lei, já se entendia que o dispositivo legal dizia respeito à Constituição Federal, à lei federal, à lei estadual ou municipal, a portarias, regulamentos etc. Agora, com mais razão, em face da redação do art. 966, V, que traz o termo norma, essa posição deve prevalecer".

Arruda Alvim, Teresa. Ação rescisória e querella nullitatis: semelhanças e diferenças / Teresa Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição. - 2. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 250.

10 "De rigor, o legislador, [...] atualmente, ao aludir à manifesta ofensa a norma jurídica, quer significar manifesta ofensa ao direito, ao sistema jurídico, ao ordenamento jurídico"

Arruda Alvim, Teresa. Ação rescisória e querella nullitatis: semelhanças e diferenças / Teresa Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição. - 2. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 250.

11 Ou é, efetivamente, transformada em norma jurídica.

12 Não podemos olvidar a lição de Welder Queiroz dos Santos ao afirmar que:

"[...] violar a norma jurídica, nos dias de hoje, significa violar não apenas as regras jurídicas, mas também a Constituição, os princípios jurídicos, os direitos fundamentais e o sentido atribuído às cláusulas gerais e aos conceitos indeterminados, afinal de contas, a norma jurídica é o sentido construído a partir da interpretação e da aplicação do ordenamento jurídico à luz dos fatos concretos".

SANTOS, Welder et al. 3. Precedente Judicial Como Norma Jurídica In: SANTOS, Welder et al. Ação Rescisória por Violação a Precedente. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2021. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/acao-rescisoria-por-violacao-a-precedente/1339463869. Acesso em: 4 de Novembro de 2024.

13 Teresa Arruda Alvim traz exemplos nos quais "a pauta de conduta do jurisdicionado decorre quase que exclusivamente de criação jurisprudencial: ? do salário do pai como pensão para filhos menores."

Arruda Alvim, Teresa. Ação rescisória e querella nullitatis: semelhanças e diferenças / Teresa Arruda Alvim, Maria Lúcia Lins Conceição. - 2. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 264.

14 Talvez possamos falar numa ratio decidendi da jurisprudência que nos leva à extração de um princípio de direito.

15 TRF-1 - AR: 10294186820184010000, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MAURA MORAES TAYER, Data de Julgamento: 27/09/2022, 1ª Seção, Data de Publicação: PJe 12/12/2022 PA"G PJe 12/12/2022.

16 Confira-se, também:

"O cabimento da ação rescisória, com amparo na violação literal da norma jurídica, pressupõe que o órgão julgador, ao deliberar sobre a questão posta, confira má aplicação a determinado dispositivo legal ou deixe de aplicar dispositivo legal que, supostamente, melhor resolveria a controvérsia."

(STJ - AR: 6335 DF 2018/0159710-5, Data de Julgamento: 14/12/2022, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 20/12/2022)

17 Arsuffi, Arthur Ferrari. Ação rescisória e valoração da prova: a violação a normas jurídicas probatórias como causa para a rescisão de julgados. - São Paulo: Editora Direito Contemporâneo, 2024, p. 161.

18 "Mudanças jurisprudenciais, quando acontecem lentamente, de molde a não surpreender o jurisdicionado, não comprometem a estabilidade. A estabilidade convive bem com mudanças, que hoje chamamos de 'orgânicas': aquelas que ocorrem no ritmo de tudo o que acontece com organismos vivos, já que a sociedade é um organismo vivo e, de rigor, as únicas mudanças de jurisprudência que devem ser vistas com bons olhos são aquelas cujo sentido e função são os de adaptar o direito às novas exigências da sociedade. Portanto, evidentemente, a estabilidade não implica o engessamento do direito. O que não se compatibiliza com a estabilidade é a mudança brusca, repentina e clássica".

ALVIM, Teresa Arruda. Precedentes, recurso especial e recurso extraordinário / Teresa Arruda Alvim, Bruno Dantas. - 7. Ed. ver., atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 20/21.

19  Neste sentido, os §§ 3º e 4º do CPC ao tratarem da alteração da jurisprudência dominante:

§3º - Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

§ 4º - A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

20  "[...] o próprio legislador [...] concedeu ao Judiciário o poder de inverter a regra, no sentido de que os efeitos das mudanças de orientações jurisprudenciais, que são, normalmente, retroativos, ocorram apenas ex nunc."

ALVIM, Teresa Arruda. Precedentes, recurso especial e recurso extraordinário / Teresa Arruda Alvim, Bruno Dantas. - 7. Ed. ver., atual. e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 20/21.