ICMS-DIFAL: Entenda sua exclusão nas contribuições ao PIS e Cofins

ICMS-DIFAL fora da conta: O impacto na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins

No cenário atual, entender a decisão do STJ no Resp 2128785 - RS é uma oportunidade estratégica para reduzir custos e alavancar o sucesso empresarial.

Fato: Com o avanço da globalização e a expansão das tecnologias de comunicação, o mundo experimentou uma revolução nas relações comerciais. 

A internet, acessível por meio de computadores e smartphones, simplificou e acelerou o processo de aquisição de mercadorias, permitindo aos consumidores acessar produtos e serviços de empresas situadas em diferentes estados e até países, quase de forma instantânea. 

Esse fenômeno impulsionou um crescimento exponencial do comércio eletrônico (e-commerce), trazendo enormes benefícios econômicos, como a redução das distâncias físicas entre fornecedores e consumidores, aumentando a eficiência do mercado e permitindo a expansão das oportunidades de negócios.

Contudo, o comércio eletrônico também trouxe à tona desafios significativos, especialmente no campo tributário. 

O caráter transnacional das operações de e-commerce gerou uma complexa questão sobre a repartição de tributos entre os Estados da federação, já que muitas transações envolvem empresas situadas em diferentes regiões. 

No Brasil, o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, um dos principais tributos estaduais, tornou-se o centro da discussão, dado que as operações online frequentemente envolvem compras entre estados com diferentes alíquotas de ICMS. 

Surge a dúvida sobre qual Estado deve arrecadar o tributo - o Estado de origem ou o Estado de destino do produto.

Antes da EC 87/15, o ICMS nas operações interestaduais era integralmente destinado ao Estado de origem da mercadoria, o que gerava um desequilíbrio fiscal entre os Estados. 

Os Estados mais ricos, onde estavam localizadas as grandes empresas de comércio eletrônico, arrecadavam mais, enquanto os estados com menor desenvolvimento econômico, onde os consumidores estavam localizados, não recebiam parte significativa do imposto. 

Além disso, a falta de um mecanismo de compensação, como o DIFAL - Diferencial de Alíquota, agravava ainda mais a situação, com estados menos desenvolvidos sem qualquer compensação pela perda de arrecadação.

A solução para esse desequilíbrio veio com a promulgação da EC 87, de 2015, que alterou a distribuição do ICMS nas operações interestaduais, especialmente aquelas realizadas via comércio eletrônico. 

Com a mudança, o ICMS passou a ser compartilhado entre o estado de origem e o estado de destino, com o DIFAL sendo a ferramenta para ajustar as diferenças de alíquota entre os Estados. 

O DIFAL foi instituído para corrigir a distorção fiscal, permitindo que o Estado de destino receba a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, compensando as perdas fiscais.

O conceito de DIFAL, portanto, ajusta a forma de apuração do ICMS, sem criar um novo tributo. 

A sistemática exige que, em operações de venda de mercadorias entre estados com alíquotas internas diferentes, o vendedor repasse ao Estado de destino a diferença entre as alíquotas, ajustando a distribuição do imposto. 

Esse mecanismo não apenas busca a justiça tributária entre os estados, mas também visa assegurar uma repartição mais equitativa da arrecadação.

Além disso, o ICMS-DIFAL, por ser um imposto estadual, não integra a base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, pois esses tributos incidem sobre a receita das empresas, e o ICMS é considerado um valor repassado aos estados, não uma receita da empresa. 

O STF tem consolidado o entendimento de que o ICMS não deve ser considerado parte do faturamento para fins de cálculo dessas contribuições, o que evita a tributação sobre valores que não representam receita efetiva da empresa.

O STJ tem entendimento consolidado que os valores do ICMS-ST não se configuram como parte da receita bruta da pessoa jurídica, já que são tributos devidos ao Estado e não ingressos efetivos da empresa. 

Portanto, a inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da Cofins seria inadequada, pois representaria uma tributação sobre valores que não fazem parte da receita da empresa.

Da mesma forma, pode-se dizer sobre o ICMS-DIFAL não possuir natureza de faturamento ou receita para a empresa, mas sim de ingresso financeiro destinado ao Estado. Por essa razão, não pode ser incluído nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins. 

Essa premissa se alinha aos arts. 1º, § 2º, da lei 10.637/02 e da lei 10.833/03, que definem o conceito de faturamento para efeito de cálculo dessas contribuições, e aos entendimentos vinculantes do STF e do STJ, como nos Temas 69/STF e 1.245/STJ.

Dessarte, o DIFAL não consiste em nova modalidade de tributo; ao revés, traduz-se em mera sistemática de cálculo do ICMS, com idênticos aspectos material, espacial, temporal e pessoal, diferenciando-se, tão somente, o seu aspecto quantitativo, mais precisamente quanto ao acréscimo de alíquota a ser considerado para o cálculo do valor devido pelo contribuinte e do ulterior direcionamento do respectivo produto da arrecadação.

Nesta linha de raciocínio, tratando-se o DIFAL de mera sistemática de apuração de um único imposto - o ICMS -, não há razões para aplicar-se-lhe intelecção distinta, uma vez que se trata de um mesmo tributo, com mesmo regime jurídico, sendo idêntica, ainda, a respectiva legislação aplicada, diferenciando-se do ICMS próprio tão somente quanto ao acréscimo de alíquota em contextos de operações interestaduais.

Esses entendimentos reafirmam que o ICMS, em qualquer de suas modalidades, incluindo o DIFAL, não deve compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. 

Assim, a inclusão do ICMS-DIFAL nas bases dessas contribuições é inaplicável, visto que o imposto estadual não é receita da empresa, mas um tributo repassado ao ente federativo. 

Nesse sentido, o STJ decidiu recentemente em 12/11/24 no REsp 2128785 - RS que o ICMS-DIFAL não pode ser incluído nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.

Assim, adotar uma abordagem estratégica e bem-informada diante dessa decisão é essencial para empresas que almejam não só a conformidade, mas também a eficiência fiscal e a sustentabilidade a longo prazo.