Operações entre sociedades do mesmo grupo

Maior rigor regulatório

Antônio Velloso Carneiro

I. - Imposição de Lealdade nas Operações

O artigo 245 da Lei 6404/76, que dispõe sobre as sociedades por ações, prevê que contratos celebrados entre empresas do mesmo grupo (controladoras, controladas e coligadas) devem ser comutativos. O artigo não veda a celebração de contratos aleatórios, desde que haja "pagamento compensatório adequado". Não se trata aqui do investimento feito por uma sociedade em outra, mas sim de operações bilaterais que as sociedades poderiam praticar com terceiros, como compras, locações, empréstimos, prestações de serviço etc.

Comutativos e aleatórios são espécies de contratos onerosos, que se opõem aos gratuitos, onde somente uma parte aufere proveito. Para o contrato ser comutativo, os ônus e bônus advindos para cada parte devem ser equivalentes, e as prestações devidas de parte a parte devem ser certas. Exemplo de contrato gratuito é a doação. A compra e venda com preço certo, o mútuo e a locação são contratos comutativos.

Já no contrato aleatório, as prestações, ou parte delas, são incertas. As opções de compra ou venda de ações são contratos aleatórios, pois a definição sobre montante e ganhador do lucro, se houver, dependerá das oscilações futuras do preço da ação. Por razões análogas, o contrato de swap também é aleatório.

Com essa vedação de gratuidade e imposição de bases "estritamente" comutativas e de pagamento "adequado", a Lei 6404/76 estabelece padrão de lealdade nos contratos entre sociedades ligadas. Não há definição legal para "estritamente" ou "adequado". No campo da interpretação, os doutrinadores ensinam que a Lei 6404/76 impõe aos administradores das sociedades ligadas celebrar contratos: (i) em condições objetivamente equivalentes àquelas em que os contratos seriam celebrados com terceiros; e (ii) oportunos para ambas as sociedades, e não para uma só, menos ainda se for a controladora.

De fato, a celebração em condições de mercado é bom começo, mas não serve de atestado de comutatividade do negócio. Em se tratando de conceito aberto, como ocorre com "lealdade", o exame da oportunidade do negócio entre sociedades ligadas só pode ser feito caso a caso, e não sem alguma dose de subjetivismo.

Administradores e acionista controlador podem ser responsabilizados por perdas e danos sofridos pela sociedade, se os requisitos do artigo 245 da Lei 6404/76 não forem atendidos. No âmbito das companhias abertas, a CVM qualifica tal infração como grave¹, para fins de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei 6385/76, que dispõe sobre a organização e os poderes da CVM.

De certa forma, a Lei 6404/76 antecedeu em 25 anos o Código Civil², que agora prevê, como regra geral, a anulabilidade do contrato por lesão e estado de perigo, bem como a alteração ou até resolução do contrato por onerosidade excessiva ou violação do princípio da boa-fé. Tais institutos do Código Civil reforçam o artigo 245 da Lei 6404/76, pois a violação pode resultar não apenas em responsabilização pessoal dos administradores e do controlador, senão também no próprio desfazimento da operação. Tudo conforme as peculiaridades do caso concreto.

II. - O Tratamento Contábil das Operações - Aspectos Jurídicos

As operações entre sociedades ligadas incluem-se no conceito contábil, muito mais amplo, de "transações entre partes relacionadas". O artigo 247 da Lei 6404/76 prevê que as notas explicativas das demonstrações financeiras devem divulgar "o montante das receitas e despesas entre a companhia e as sociedades coligadas e controladas". O Pronunciamento XXIII do Ibracon³, aprovado pela Deliberação CVM 26/86 e aplicável às companhias abertas, contém diretrizes sobre identificação e divulgação das transações entre partes relacionadas. Esse pronunciamento, todavia, nunca teve grande repercussão prática.

O Conselho Federal de Contabilidade ("CFC"), principal fonte de normas contábeis no Brasil, até pouco tempo atrás não disciplinava a divulgação das transações entre partes relacionadas. Dentro da tendência cada vez mais acentuada de os órgãos regulatórios criarem mecanismos de fortalecimento da chamada "governança corporativa", em junho de 2003 o CFC aprovou, com a Resolução 973/03, a "NBC T 17 - Partes Relacionadas"⁴, da qual se destacam os seguintes pontos:

• As demonstrações financeiras devem "fornecer ao usuário e, principalmente, aos acionistas ou sócios minoritários elementos informativos suficientes para compreender a magnitude, as características e os efeitos" das transações entre partes relacionadas;

• Em sentido sempre amplo, "partes são consideradas relacionadas se uma delas puder controlar a outra ou se exercer influência significativa sobre as decisões financeiras e operacionais tomadas por essa outra";

• A divulgação das transações entre partes relacionadas deve considerar "se a transação foi efetuada em condições semelhantes às que seriam aplicadas entre partes não-relacionadas (quanto a preços, prazos, encargos, qualidade, etc.) que contratassem com base em sua livre vontade e em seu melhor interesse".

A bem da verdade, a NBC T 17, que deve ser observada a partir de 31.12.2003, não representa reviravolta em relação àquelas diretrizes que a CVM já mandava observar desde 1986. O mecanismo adotado pelo CFC para dar eficácia à NBC T 17 foi a edição, no mesmo dia, da Resolução 974/03, que trata da auditoria independente das transações entre partes relacionadas. A emissão de parecer de auditoria sem ressalvas ou parágrafos de ênfase é fundamental para que a administração da companhia transmita imagem de lisura e transparência aos acionistas, à CVM e ao mercado em geral. Atentos a isso, os administradores devem proceder com maior zelo e minúcia na divulgação das transações entre partes relacionadas.

Destacamos os seguintes pontos da Resolução 974/03:

• "O auditor deve revisar as informações fornecidas pela administração da entidade, relativas a partes relacionadas, aplicando os procedimentos necessários à finalidade, natureza e extensão dessas transações, com especial atenção àquelas que pareçam anormais ou envolvam partes relacionadas não-identificadas";

• "No curso da auditoria, o auditor precisa ficar alerta para transações que pareçam inusitadas (...)", do que são exemplos: transações com condições negociais anormais, transações que aparentemente careçam de "motivo negocial lógico" ou transações processadas de "maneira inusitada";

• O auditor independente deve acrescentar parágrafo de ênfase no parecer de auditoria, se for o caso, "indicando que a entidade realiza volume significativo de operações com partes relacionadas em condições diferentes às de mercado; os resultados dessas operações poderiam ser diferentes se realizadas em condições de mercado."

Certas disposições da Resolução 974/03, se interpretadas literalmente, podem levar ao excesso de impor ao auditor independente a formação de juízo acerca dos assuntos gerenciais e até jurídicos da atividade da companhia, o que a lei não permite. Assim como o contador que subscreve as demonstrações financeiras, o auditor independente é contabilista e só tem qualificação para tratar de assuntos contábeis.

Expressões como "transações com condições negociais anormais" são empirismos da Resolução 974/03. A expressão "anormais" deve ser interpretada à luz das práticas contábeis, pois não cabe ao auditor independente - e nem mesmo ao contador que subscreve as demonstrações financeiras - investir-se na condição de empresário e decidir o que é bom ou ruim, normal ou anormal, para a entidade auditada. O auditor independente também não poderá prestar consultoria sobre a legalidade de atos, pois essa atividade é privativa de advogados.

Examinar cada um dos pontos sensíveis da Resolução 974/03 extrapolaria o escopo deste artigo. A mensagem geral é de que a Lei 6404/76 sempre atribuiu ao Conselho de Administração e ao Conselho Fiscal competência para fiscalizar os atos da diretoria, e que os acionistas minoritários também já dispõem de poderoso arsenal, administrativo e judicial, para impugnar atos abusivos da administração. Seria simplista, comodista e sobretudo ilegal exigir que o auditor independente se transforme em "xerife da governança corporativa", imiscuindo-se indevidamente em juízos de conveniência ou em matéria jurídica.

______________________

¹Instrução CVM nº 131, de 17.8.1990.

²Lei 10.406/02.

³Instituto dos Auditores Independentes do Brasil, atual denominação do Instituto Brasileiro de Contadores.

⁴Na terminologia do CFC, "NBC" significa "norma brasileira de contabilidade", e "T" significa norma técnica. As normas do CFC sobre comportamento profissional são designadas pela sigla "NBC P".

_______________________

* Advogado do escritório Pinheiro Neto Advogados

* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.

© 2004. Direitos Autorais reservados a PINHEIRO NETO ADVOGADOS.