SENAI e a fungibilidade licitatória

Sistema "S" é composto de pessoas jurídicas de Direito privado, inobstante receba verbas impostas compulsoriamente. Tem característica híbrida, adotando regime misto com características peculiares. A inexistência de finalidade lucrativa confere contornos próximos das entidades de Direito público.

No que diz respeito às licitações notamos que se trata de figura deveras intrigante no que diz respeito à contratação direta.

A contratação tem sido feita por dispensa. Algumas características dos contratos de capacitação do Senai, porém, tem características de verdadeira inexigibilidade.

Dispensa

A categoria licitatória dispensa é facilmente enquadrável nos contratos diretos firmados com o poder público em razão de previsão que se encaixa como uma luva. Assim, prevê a lei Federal 14.133/21:

"Art. 75. É dispensável a licitação:

(...)

XV - para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos;" (grifos nossos).

Com fulcro na regra mencionada é que as contratações diretas feitas pelos entes públicos costuma ser implementada.

Singularidade

Na fase interna da licitação, porém, notamos características que afastam a natureza de dispensa. Lembrando que a dispensa é a contratação indireta onde a Administração Pública poderia, fisicamente, realizar uma licitação, mas o interesse público não permite que seja feito o procedimento licitatório por uma série de motivos. O pequeno valor, a urgência, garantia do produto, etc.

Sendo assim, deveria ser possível fazer "cotação de preços", nos termos do art. 23 da lei 14.133/21.

Entretanto, não há termo de comparação, não existe serviço de capacitação semelhante. Os preços a serem comparados serão do próprio Senai. Trata-se de uma característica típica de um serviço singular em que o parâmetro da compatibilidade com os preços de mercado é o serviço da própria pessoa que será contratada.

Desta forma estão presentes duas características da inexigibilidade: singularidade do objeto (serviço de capacitação) e notória especialização do contratado.

Claro que poderíamos argumentar que existentes escolas e professores no mercado. Eu perguntaria: todos com o respeito de que desfruta o Senai? Claro que não, diante da notória especialização do Senaique, portanto, também se encaixa noutra figura licitatória: a inexigibilidade.

"Vigência post mortem" da singularidade

Conforme já escrevemos em nossa obra no tema da contratação direta de advogado por inexigibilidade, a "singularidade" continua presente como característica deste tipo de contratação. Da mesma forma quanto a outros contratos de inexigibilidade. Assim, escrevemos¹:

"Na lei federal 8.666/96 em seu artigo 25, II utiliza a expressão "singular" ao referir-se a serviços a serem prestados por profissionais com notória especialização.

A nova lei 14.133/21, porém, não utiliza tal terminologia mas usa o mesmo sentido real ao referir-se à inexigibilidade de licitação, sem repetir o exato vernáculo.

Apesar disso, ousamos afirmar que o termo continua sendo válido numa interpretação sistemática da nova lei que repetiu, substancialmente, a maioria das regras sobre a inexigibilidade."

Logo, inobstante a previsão expressa do art. 75, XV, a notória especialização e a singularidade do objeto conferem características predominantes de uma inexigibilidade.

Fungibilidade

Inobstante seja corriqueiro o enquadramento de tais contratos como dispensa, pedimos licença para afirmar que se trata, substancialmente de inexigibilidade até mesmo como forma de respeito à qualidade do serviço do Senai.

Porém, como não há consequência prática relevante no enquadramento como uma figura ou outra ousamos afirmar que a melhor qualificação seria de uma figura licitatória fungível. Não há erro grosseiro e/ou dolo na qualificação do contrato com o Senainuma das duas formas de contratação direta.

Como as formalidades licitatórias são criadas para a preservação do interesse público que estará protegido em qualquer uma das contratações estamos diante da figura da fungibilidade licitatória entre dispensa/inexigibilidade dos contratos de capacitação do Senai.

Até poderíamos pensar numa nomenclatura como "dispensa singular" ou "inexigibilidade de fato". Entretanto, parece-nos mais adequada a figura da "fungibilidade licitatória".

Conclusão

Pelo exposto, inobstante o perfeito enquadramento do contrato de capacitação do Senaina previsão do art. 75, XV da lei 14.133/01 é perfeitamente possível o seu enquadramento como inexigibilidade em razão da singularidade do objeto e da notória especialização da mencionada entidade. Estamos diante da figura da fungibilidade licitatória das figuras da dispensa/inexigibilidade para tais contratos administrativos.

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1 "Inovações da Lei de Licitações e polêmicas licitatórias", Ed. Dialética, 3ª Edição, 2.024, págs. 152/153.