ITBI - Divórcio - Não incidência em partilha não onerosa - TJ/SP e PLP 06/23

O ITBI - Imposto sobre Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis é um imposto de competência  municipal que tem como fato gerador, em suma, a transmissão da propriedade imóvel, a título oneroso, seguida, necessariamente, do imprescindível registro no Cartório de Registro de Imóveis competente. Consequentemente, não havendo onerosidade não incide o ITBI.  No entanto, alguns municípios e até mesmo cartórios exigem tal imposto quando de divórcios com partilha de bens.

Inobstante a isto, temos visto decisões de tribunais estaduais brasileiros afastando a cobrança desse imposto, quando, no caso concreto, se tratar de partilha de bens.

Recentemente, no julgamento da apelação 1010120-86.2024.8.26.0053, a 18ª câmara de Direito Público do TJ/SP entendeu pelo afastamento da cobrança da alíquota de 3% do ITBI sobre o valor venal de um apartamento na capital paulista. Em decisão unânime, os desembargadores concordaram com o argumento principal do autor da ação de que não teria havido onerosidade na transmissão do bem, a teor do previsto na CF brasileira.

In casu, o divórcio de um casal da capital paulista levou à divisão do seu patrimônio e, no tocante ao imóvel onde moravam, o cartório cobrou, para lavratura da respectiva escritura, o percentual de 3% de ITBI sobre o valor da metade que seria transferida para o outro cônjuge.

É válido destacar que a lei municipal 11.154, de 1991, que instituiu o ITBI na cidade de São Paulo, dispõe que é exigível tal imposto sempre que houver transferência de imóvel, ficando excetuados, entretanto, os casos que apresentem dois imóveis de valores idênticos em que cada cônjuge fica com um deles. Para a 18ª Câmara do TJSP, contudo, trata-se de divisão patrimonial e não onerosa de bens, afastando, desta forma, qualquer hipótese de venda ou transmissão não incidindo, portanto, ITBI. 

Com esta decisão, fica robustecida a jurisprudência do TJSP pela não incidência do ITBI para os casos em que haja partilha consensual de bens, com simples divisão de patrimônio, sem qualquer caráter oneroso. Para o desembargador Roberto Martins de Souza, também da 18ª Câmara, no julgamento em 2020 da apelação 1002983-91.2019.8.26.0650: Ainda que houvesse entrega de valor superior à meação, sem a respectiva torna ou contraprestação, não haveria incidência do ITBI, posto que configurada doação, caso em que incidente seria o ITCMD, de competência estadual (processo 1002983-81.2019.8.26.0650).

O TJPR - Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, ao julgar o recurso inominado 0000380-97.2017.8.16.0004, também entendeu pela não incidência de ITBI, no caso em que a divisão do patrimônio fora feita de forma gratuita, sendo a onerosidade requisito necessário para fazer incidir o ITBI. No limite, incidiria apenas o ITCMD, em havendo excesso de meação na partilha.

Em sede de tribunais superiores, a 2ª turma do STJ - Superior Tribunal de Justiça analisou o tema em 2006, no julgamento do REsp 723587, afastando a cobrança do ITBI após partilha não onerosa, entendendo a ministra relatora Eliana Calmon (aposentada) que: Na hipótese de um dos cônjuges abrir mão da sua meação em favor do outro, o direito tributário considera tal fato como doação, incidindo, portanto, apenas o ITCMD. Todavia, o tema ainda carece de análise mais profunda, para que eventuais decisões favoráveis via recurso repetitivo possam vincular os tribunais em todo país.

A jurisprudência, portanto, vem se consolidando no sentido de não incidir o ITBI quando não houver onerosidade na partilha. 

Por outro lado, tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar 6/23, tratando da não incidência do ITBI - Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis sobre os bens que, no divórcio ou separação, forem partilhados igualitariamente. Se tal PLP for aprovado exigindo divisão igualitária será inconstitucional, uma vez que a CF/88 exige onerosidade para incidência desse imposto. Igualitária ou não a divisão patrimonial não onerosa, não há que se falar em ITBI (como, aliás, vem decidindo os tribunais).