Constitucionalidade da pré-qualificação restritiva

A tese central deste texto é a aplicabilidade da decisão do C. STF sobre a pré-qualificação do RDC à pré-qualificação prevista na lei Federal 14.133/21.

A "nova" regra de pré-qualificação da lei Federal 14.133/21 é cópia da bem sucedida regra originada no RDC (lei Federal 12.462/11).

Não é uma força de expressão. Vejamos a regra do RDC:

"Art. 30. Considera-se pré-qualificação permanente o procedimento anterior à licitação destinado a identificar:

(...)

§ 2º A administração pública poderá realizar licitação restrita aos pré-qualificados, nas condições estabelecidas em regulamento."

Vejamos, agora, a regra da Lei 14.133/2.021: 

"Art. 80(...)

(...)

§ 10. A licitação que se seguir ao procedimento da pré-qualificação poderá ser restrita a licitantes ou bens pré-qualificados."

Em relação à lei que criou o RDC houve apresentação das ADIns 4645 e 4655 pelo PSDB e PGR tendo como pedido a declaração de inconstitucionalidade de várias regras do RDC e, mais especificamente, sobre a exigência de pré-qualificação que ofenderia a competitividade do certame licitatório.

Fim da demagogia de preços

Manifestou-se às fls. 73 da mencionada ADIn a advocacia geral da União:

"A licitação restrita aos pré-qualificados não constitui restrição da competitividade arbitrária, visa assegurar a qualidade dos bens e serviços ofertados à Administração. Obviamente, a Administração, no caso concreto, deverá buscar critérios que, ao mesmo tempo, assegurem a qualidade e não restrinjam demasiadamente a competitividade do setor, diretriz que já deve ser seguida em relação à qualificação técnica prevista na Lei nº 8.666, de 1993."(grifos nossos).

No mesmo diapasão, já nos manifestamos:

"A NLLC criou a figura do 'preço substancialmente menor' em detrimento do antigo 'preço dissimuladamente menor' que favorecia o fornecimento de sucatas travestidas de produtos."(grifos ausentes no original).

Desta forma, conforme decidido pelo STF sobre o RDC (e aplicável à lei 14.133/21) está em consonância com o princípio da eficiência a exigência de pré-qualificação e restrição do certame àqueles previamente qualificados. Nas palavras do ministro relator:

"28. A pré-qualificação permanente é um dos procedimentos auxiliares positivados pela Lei do RDC com o fito de reduzir os custos de transação das contratações públicas (art. 29), tendo como ratio a disponibilização de um cadastro prévio de bens ou fornecedores que atendam a condições técnicas preestabelecidas para otimizar e acelerar o andamento de futuras licitações. 29. In casu, inexistem restrições à competitividade e isonomia das licitações em decorrência do uso desse procedimento, mercê da exigência legal de que a pré-qualificação seja precedida de ampla publicidade e transparência. 29. In casu, inexistem restrições à competitividade e isonomia das licitações em decorrência do uso desse procedimento, mercê da exigência legal de que a pré-qualificação seja precedida de ampla publicidade e transparência."(grifos nossos).

Pré-qualificação da lei 14.133/21 difere daquela da lei 8.666/93

A pré-qualificação da sepultada lei 8.666/93 tinha como finalidade a verificação de condições especialmente diferenciadas e incomuns no mercado. Já na lei 14.133/21 não há esse requisito já que se trata de um instrumento de celeridade e planejamento na licitação. Nesse diapasão, manifestou o eminente relator, ministro Luiz Fux:

"Embora sob a mesma denominação, cuida-se de mecanismo distinto daquele previsto no art. 114 da Lei 8.666/1993. Nesta última norma, o objetivo da instauração de um procedimento seletivo preliminar é o de verificar o preenchimento, pelo particular, de condições especialmente severas para a participação do certame, na modalidade de concorrência, em razão das características do objeto licitado. Pressupõe, então, "uma ampliação dos requisitos e exigências para participar do procedimento seletivo. Verificam-se restrições usualmente não praticadas" (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2012, p. 1084)."(grifos nossos).

Logo, a excepcionalidade do procedimento sob a égide da lei anterior não se aplica à lei atual.

Afastamento de retardatários

A natureza jurídica da pré-qualificação é de certificação de qualidade mínima e instrumento de celeridade licitatória. Nesse sentido é aplicação concreta do princípio do planejamento tanto pela administração quanto pelo particular. Por esse motivo é que o licitante que não pode aparecer às vésperas da licitação como se fosse um mero registro cadastral.

A competitividade inclui a capacidade de organização da licitante e, inclusive, o seu planejamento para participação em licitações.

Competitividade

Conforme já nos manifestamos, a competitividade é uma decorrência do princípio da livre iniciativa. A bem da verdade, a competitividade é a função social da livre iniciativa. Assim, já nos manifestamos:

"O direito à propriedade deverá atender à sua função social. A livre iniciativa é manifestação do direito de propriedade em formato de empreendimento. A função social da livre inciativa é, sem sombra de dúvidas, viabilizar a competitividade."

Vedação de inversão axiológica

A alegação de que haveria ofensa à competitividade encobre uma hipocrisia corporativa. Ofende a competitividade apenas e tão somente daquelas empresas que não tem planejamento e não dispõe de produtos de preços substancialmente menores.

A pré-qualificação é, a bem da verdade, instrumento de planejamento e de seleção qualitativa em consonância com o preço substancialmente menor: ou seja o preço obtido a partir da equação do preço dividido pelo ciclo de vida do objeto.

A aceitação desse "argumento" de licitantes desprovidos de profissionalismo civilizado favorece "araras" criadas para dilapidar o patrimônio público e inverter o sentido real do termo "competitividade".

Conclusão

A pré-qualificação prevista no art. 80 da lei Federal 14.133/01 é constitucional pois não fere a isonomia tampouco a competitividade pois a decisão sobre idêntica regra prevista na lei 12.462/11 já foi considerada constitucional no âmbito das ADIns 4645 e 4655 pelo C. STF.