A constitucionalidade da lei de execuções penais

Introdução

Comumente, vem se discutindo uma reformulação no sistema judiciário brasileiro referente as legislações da esfera penal. Em especial, ao sistema carcerário. Isso adquiriu maiores proporções nos últimos tempos, quando o atual presidente da república, ainda exercendo o mandato de deputado Federal, apresentou medidas ortodoxas a fim de combater o crime.

Visto que a erradicação da marginalidade é um dos objetivos principais que está determinado pela presente CF/88, o então candidato a presidência da república se valeu disso como plataforma de governo que veio a ser um fator determinante para a sua vitória, nessa última eleição.

Ao ser empossado para o cargo de ministro da Justiça, o ex-juiz, Sérgio Moro, fez questão de manifestar que compartilha dos mesmos princípios defendidos pelo atual presidente da república e por isso, apresentou ao Congresso Nacional um projeto que visa reformular as leis penais.

É importante observar que uma das razões para o crescimento da marginalidade pode ser atribuída a precariedade do sistema carcerário, pois, ultimamente, vem desempenhando uma função totalmente oposta daquilo que está prevista em várias legislações: em vez de recolher o réu, quando esse for condenado, e reabilitá-lo, durante o cumprimento da pena, o sistema penitenciário, assim como o Estado, torna-se responsável pela sua reincidência, a partir do momento em que não dispõe de meios suficientes de políticas que altere a realidade para reinserção do indivíduo, após o cumprimento de pena.

Uma vez colocado em liberdade, o agente torna a cometer delitos, em virtude do estigma da sociedade em rejeitá-lo somada a inexistência de políticas que o impeça de regressar à criminalidade. O mais surpreendente é que isso se tornou algo tão corriqueiro que, consequentemente, converteu-se em uma coisa banal.

Nessas condições, é necessário que o atual governo reveja esses conceitos tendo como base a nossa Carta Magna que nos incisos destacados no art. 5º que tem como finalidade a preservação da dignidade daqueles que estão cumprindo pena, em virtude das infrações que cometeram. Ademais, a CF estabelece que todo aquele que for condenado deverá ser doutrinado para que não volte a infringir a lei, quando retornar ao convívio social. Sem esquecer de que a LEP, em seu art. 1º, determina a reinserção dos egressos do sistema penal na sociedade.

Desse modo, é necessário que não apenas o presente governo, mas todo aquele que no exercício de sua função como legislador deve, inicialmente, nortear-se por meio da CF/88 a fim de saber se a legislação ou projeto de governo vai de encontro com os preceitos estabelecidos pelo texto constitucional.

1.2 - Objetivos

1.2.1 Objetivo geral

Analisar a compatibilidade da LEP - Lei de execuções penais com a CF/88.

1.2.2 Objetivos específicos

1. Compreender a relação dos princípios do Direito Penal com a CF/88.
2. Identificar a Teoria Mista com a legislação penal brasileira.
3. Analisar a pena privativa de liberdade em relação com os preceitos constitucionais.

1.3 Metodologia

A realização desse artigo partiu de estudos bibliográficos no uso de autores que contribuíram com a temática, desde artigos científicos até a utilização de livros e, de estudos documentais. Fazendo uso das legislações, no que cerne a questão dos indivíduos que se encontram reclusos.

O primeiro tópico consiste em abordar os princípios que constituem a legislação penal e que correspondem com o que está estabelecido na CF/88. Além da Carta Magna, foi também utilizado, dentro desse tópico, especialistas em Direito penal como: Rodrigo Duque Estrada Roig e Leonardo Aguiar.

O segundo tópico teve como finalidade explorar a relação da LEP com a Teoria Mista, logo, foram utilizados pensadores clássicos como Cesare Beccaria, Immanuel Kant, Georg Hegel e Michel Foucault que serviram de contraponto junto a CF/88.

Por fim, no último tópico, tem como destaque a análise acerca do estudo e as concepções que correspondem aos objetivos propostos desse artigo. Por essa razão, foram utilizadas como referências bibliográficas, dentro desse espaço, as leis especificas: CP, LEP e a CF/88.

2. Os princípios penais dentro da CF

Comumente, destacam-se os princípios que fundamentam toda e qualquer área da esfera jurídica e não haveria de ser diferente na área criminal, uma vez que tais preceitos são oriundos da CF/88. Em relação a isso, Rogério Greco (2012) afirma que são considerados alicerces para o desenvolvimento de toda a legislação, considerando que os princípios podem ser encarados como orientadores de todo um sistema normativo.

Rodrigo Duque Estrada Roig (2016), reforça o pensamento de Greco observando que a aplicação e interpretação de normas penais são plenamente alicerçados por preceitos estabelecidos na CF/88, CP e a LEP.

Dentre tais princípios, destacam-se, primeiramente, o da legalidade. Previsto no art. 1° CP, 3º, da LEP, e no inciso XXXIX do art. 5º, da CF, que possibilita um julgamento justo; ou seja, tais legislações, em seus respectivos artigos, determinam a inexistência de uma condenação sem que haja um julgamento adequado. Além do mais, esse princípio determina que só será considerada atividade criminosa, sempre que for previsto em lei, como bem observa Leonardo Aguiar (2016):

A elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. (AGUIAR, 2016).

Dentro desse aspecto, é possível observar que o princípio da legalidade é responsável pela constituição de uma limitação do poder do Estado de interferir na liberdade do indivíduo, conforme estabelece o caput do art. 3º da lei de execuções penais, ao afirmar que serão assegurados aos presos ou internados todos os direitos sem que sejam afetados pela sentença ou lei.

Tal preceito complementa o princípio da humanidade, visto que esse faz referência à dignidade da pessoa humana que se encontra destacado no inciso III do art. 1° da CF, bem como no inciso II do art. 4º, também da CF. Permitindo com que sirva de elemento para o controle da aplicabilidade do poder punitivo, no que diz respeito a proibição de tortura, tratamento degradante e proibição de pena de morte, conforme previsto no inciso III do art. 5º, da Carta Magna.

O princípio da humanidade, desse modo, corresponde ao preceito da igualdade ou isonomia está destacado no caput do art. 5º, da CF, ao afirmar que não haverá distinção de ninguém perante a lei. Tal preceito também se encontra previsto no parágrafo único do art. 3º da LEP que prevê a inexistência de segregação de natureza racial, social, religiosa ou política. Servindo de aditivo para o princípio da Individualização da pena, destacado no inciso XLVI do art. 5º, da CF, e no art. 5º, da LEP, que consiste na aplicabilidade da pena de forma individualizada, levando-se em consideração a personalidade e os antecedentes do réu.

De acordo com Rodrigo Duque Estrada Roig (2016), tais princípios devem ser interpretados no caso concreto a fim de que a magistratura, bem como odos aqueles que constituem o Poder Judiciário, encontre uma mais apropriada ao exercício do Direito.

Pode-se, então, analisar que a lei de execuções penais, em vigor desde 1984, permitiu com que quatro anos depois, ela viesse a ser recepcionada pela atual Carta Magna a qual fundamentadas pelos princípios penais condicionam os limites de se estabelecer um poder punitivo. Porém, o autor analisa que a constituição não recepcionou a finalidade de retribuição e a prevenção especial para a aplicabilidade da pena.

3 A LEP e a Teoria Mista

Erradicar a marginalização é um dos propósitos da república federativa do Brasil que se encontra previsto no inciso III do art. 3º, da CF. Por essa razão, o CP estabelece, em seus artigos, um rol de condutas que podem ser consideradas como crimes, assim como as penas adotadas, sempre que alguém praticar tais atos; e o CPP, por sua vez, determina como essas punições serão aplicadas. Entretanto, a consolidação para a aplicabilidade dessas sanções adquiriu maior hegemonia, quando entrou em vigor a LEP, no dia 11/7/84.

A LEP embora presente um caráter punitivo no que remete a execução das penas, possui um aspecto doutrinador que corresponde a Teoria Unificadora, também denominada de Teoria Mista que vem a ser a junção da Teoria Absoluta e Relativa. 

A Teoria Absoluta apresenta um viés inquisitório pelo qual que consiste em somente apenar o indivíduo. Para ser mais claro: a pena é uma consequência de um ato infracional praticado pelo cidadão; Immanuel Kant observa em sua obra, "A Metafísica Dos Costumes", que a sanção aplicada ao réu funciona como um mal justo contra o mal injusto (o crime) que esse veio a praticar. Por esse motivo, a Teoria Absoluta também denominada de Teoria Negativa ou Teria Retributiva.

A finalidade desse pensamento defendido por Kant não apresenta um proposito utilitário e sequer pretende buscar uma melhoria de conduta de alguém que infringe a lei, tão pouco possui um vínculo de melhoria social. Logo, essa teoria consiste apenas em um único objetivo: retribuir com um mal com aquele que praticou o mal. O filósofo alemão explica: Todos os criminosos que cometeram um assassinato, ou ainda os que ordenaram ou nele estiveram implicados, hão de sofrer também a morte; assim o quer a justiça enquanto ideia do poder judicial, segundo leis universais, fundamentadas a priori (KANT, 2004, p. 179).

Essa análise feita pelo autor permite perceber que a Teoria Absoluta permite a satisfação moral por meio de um sentimento de vingança pelo qual busca desferir no infrator uma sanção semelhante ao mal que esse ocasionou.

Outro defensor ferrenho dessa teoria era o também filósofo alemão Georg Hegel, (1997) que se baseava na ideia de que a lei existe para ser respeitada. E uma vez que o Direito vem a ser violado, esse mal, segundo ele, deve ser retribuído com outro mal.

Desse modo, é possível perceber que a Teoria Absoluta está equiparada ao código de Hamurabi, criado na Mesopotâmea, durante a antiguidade. No entanto, é preciso observar que tal pensamento pode ser considerado inconstitucional, visto que a Carta Magna estabelece preceitos que remetem ao art. 5º, inciso XLIX, no que diz respeito a assegurar a integridade dos presos, quando estiverem cumpridos pena. Logo, a Teoria Absoluta torna-se incompatível os incisos LIII ao LVII desse mesmo artigo:

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Logo, observa-se que a Teoria da Pena é inconstitucional sendo reforçada pelos incisos LXI ao LXVI, também do art. 5º correspondente a prisão do indivíduo que deverá ser prevista em lei e o direito de constituir advogado, conforme pode ser observado:

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Cesare Beccaria defende o ponto de vista que é preferível prevenir os crimes a aplicar as sanções, quando alguém vier a cometê-lo. Nessas condições, a Teoria Relativa serve de contraponto para a Absoluta, pois apresenta um caráter mais doutrinário que consiste em reeducar o indivíduo que foi apenado e, ao mesmo tempo, conscientiza a sociedade sobre os efeitos de quem comete uma infração. Por esse motivo, a Teoria Relativa também é denominada de Teoria Positiva ou Teoria Preventiva.

Essa teoria tem que estar em conformidade com o objeto de estudos de Michel Foucault (1987) no que diz respeito ao individual e coletivo. O primeiro corresponde o sujeito de direito, que se encontra preso nos interesses fundamentais do pacto social: é o sujeito obediente, o indivíduo sujeito a hábitos, regras, ordens, uma autoridade que se exerce continuamente sobre ele e em torno dele, e que ele deve deixar funcionar automaticamente nele. Além disso, a Teoria Relativa, referente a esses dois elementos, apresentam aspectos positivos e negativos.

Em relação a positividade, essa teoria tem como proposito conscientizar a sociedade sobre as consequências de quem vier a infringir a lei; no plano individual, aquele que foi preso e condenado, em virtude do delito que cometeu, cumprirá a sua pena, em local determinado pelo juiz, e não tornará a cometer nenhuma infração, visto que o cumprimento da sentença o condicionou a voltar ao convívio social. Em relação a isso, Beccaria salienta: Todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem-estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida." (BECCARIA,1764, p. 77).

Essa análise feita por Beccaria corresponde ao XLIX do art. 5º, da CF, referente a manutenção da integridade física e moral daquele que está cumprindo pena.

A Teoria Relativa em relação ao aspecto negativo funciona de forma intimidatória para a sociedade. Objetivando, assim que ninguém cometa um ato ilícito, uma vez que todos tenham consciência de que serão presos e condenados, caso venham a fazer isso. No plano individual, aquele que foi apenado ficará impedido de cometer qualquer falta, visto que se encontra preso e sem condições para tal conduta.

A Teoria Mista, por sua vez, serve de fundamento para a LEP e o CP brasileiro, apresentando um caráter dúbio (punitivo e educacional). Contudo, vale ressaltar que haja a retribuição de um mal (ou a pena aplicável) ir de encontro aos preceitos constitucionais, conforme pode ser observado no inciso VLVII do art. 5º, da CF:

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

A legislação penal brasileira, especificamente a LEP, prevê que as sanções aplicáveis ao réu correspondam ao que está previsto na CF, visto que essa apresenta as seguintes penalidades para aqueles que são condenados no inciso XLVI do art. 5º:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

Tais sanções também está prevista no art. 33 do CP que, de forma bem especifica, estabelece que as penalidades existentes dentro do ordenamento jurídico brasileiro são: privação de liberdade; restrição de direitos; e multa. Cada uma dessas penas será atribuída ao réu, conforme a falta que cometeu, levando-se em consideração os antecedentes criminais do condenado e as razões que o levaram a cometer tal ato.

Caso o réu seja condenado a uma pena privativa de liberdade, ele a cumprirá pena em estabelecimento distinto, levando-se em conta  não apenas a natureza do seu delito como também o sexo e a idade, conforme encontra-se estabelecido no inciso XLVIII do art. 5º, da CF.

Tanto a CF, quanto o CP e a LEP determinam que as autoridades, no exercício de suas funções, serão responsáveis pela preservação da dignidade de todo aquele que estiver cumprindo pena. Por essa razão, a forma como a Teoria Mista é aplicada junto ao ordenamento jurídico brasileiro apresenta uma tríplice finalidade: punir alguém que cometeu uma conduta delituosa, desde que a sanção apresente um aspecto retributivo; ou seja, tenha que estar em conformidade com a infração que esse cometeu; preventivo no diz respeito a sociedade em saber as consequências de quem não respeita a lei; e por fim, permitir com que aquele que está cumprindo pena não torne a fazê-la, quando voltar para a sociedade. 

4 A pena privativa de liberdade

A pena privativa de liberdade está prevista no art. 33 do CP que podem ser previstas de duas formas: reclusão e detenção. De acordo com o caput desse mesmo artigo, a pena de reclusão deverá ser cumprida nos seguintes regimes: fechado, semiaberto e aberto; enquanto a pena de detenção estabelece que o cumprimento da sanção decorre do regime semi-aberto ou aberto. 

Aparentemente, não há diferença entre ambas até que se compreenda que a pena de reclusão decorre de uma infração de maior gravidade, logo a sentença será, inicialmente, cumprida em regime fechado; ao contrário do cumprimento da detenção que por sua vez, se atribui a uma falta leve, permitindo, assim, que a pena seja estabelecida, primeiramente, em regime semiaberto.

O primeiro parágrafo do art. 33 especifica como ocorre o cumprimento de cada um desses três regimes: o réu só cumprirá pena em regime fechado, caso a pena ultrapasse oito anos; se for em regime semiaberto, a pena terá de ser entre quatro a oito anos; e no regime aberto, ocorrerá quando a sentença for menor ou igual a quatro anos.

Além do mais, cada um desses regimes apresenta localidades especificas para o cumprimento da pena, conforme prevê as alíneas a b e c do parágrafo primeiro do art. 33, do CP: 

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Tais regimes serão aplicados pela magistratura, de acordo com a infração cometida pelo réu. Além disso, será levado em consideração os antecedentes criminais do réu, assim como a conduta social e a personalidade desse, conforme está destacado no caput do art. 59, do CP. O juiz também deverá analisar as razões que permitiram o agente a praticar tal delito e a conduta da vítima.

O art.38, do CP corresponde ao inciso XLIX do art. 5º, da CF, referente a conservação dos direitos de todos aqueles que se encontram cumprindo a pena privativa de liberdade serão conservados impondo o respeito perante as autoridades. Além disso, o juiz, ao decretar a pena, deverá se ater as circunstâncias agravantes e atenuantes junto ao réu, conforme no art. 61 e 65 do CP.

São considerados circunstâncias agravantes, quando o réu for reincidente ou tiver cometido crimes de conduta gravosa, como vem destacados no inciso II do art. 61, do CP:

II - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;   

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; 

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

Tais critérios correspondem ao art. 121, do CP, que referente aos crimes contra a vida, bem como a lei 8072 de 25/7/90 (popularmente conhecida como lei de crimes hediondos).

As atenuantes, por sua vez, seguem os seguintes critérios: ser o agente menor de 21 anos ou comprovado que esse não tinha conhecimento da lei. O inciso III, também aponta que haverá reincidência, caso o réu tenha praticado o delito em legitima defesa; reparado o dano, antes do julgamento; confessado o crime de forma espontânea. 

Uma vez que o juiz aplicar a sentença, o réu terá de cumpri-la de forma progressiva. O caput do art. 112, da LEP, estabelece que a progressividade será atribuída a transferência de regime ao qual o agente foi apenado para o menos rigoroso. Assim sendo, caberá ao magistrado aplicar tal medida, uma vez que o réu tenha cumprido, pelo menos, um sexto da pena, na condição de que seja primário; se o réu for reincidente, deverá ter cumprido três quintos da pena; e caso o agente tenha cometido crime hediondo, o réu, mesmo sendo primário, terá de cumprir dois quintos da sentença para progredir de regime.

Juntamente com o cumprimento da pena, também será levado em consideração o comportamento do réu o trabalho e o estudo poderão ser remidos para quem cumprir a pena privativa de liberdade em regime fechado ou semiaberto, como está estabelecido no caput do art. 126 da LEP. 

Conclusão

Este trabalho teve como finalidade explanar sobre a constitucionalidade da LEP, fazendo um paralelo dessa lei com a Carta Magna, sendo viável ter como base outras legislações e vários doutrinadores.

Foi observado, no curso dessa pesquisa, que toda e qualquer legislação brasileira, ao ser concebida, deve apresentar uma compatibilidade com o preceito constitucional. Ou seja, uma lei ou um projeto de governo, ao ser criado, e, posteriormente, discutidos pelos órgãos do Poder Legislativo estejam em conformidade com a CF, visto que essa é a legislação mais importante do ordenamento jurídico brasileiro.

O projeto de lei que o atual ministro da Justiça apresentou ao Congresso Nacional que contêm alterações na legislação penal brasileira ainda que possuam um caráter renovador, não pode ser considerado compatível com a CF. Principalmente, no que diz respeito a LEP.

Além disso, é preciso levar em consideração que a precariedade do sistema carcerário brasileiro permite com que seja estabelecido um certo critério para a reformulação do ordenamento jurídico, dentro da esfera penal, uma vez que isso impossibilita a aplicação de medidas radicais junto àqueles que se encontram cumprindo pena. 

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1 AGUIAR, Leonardo. Princípio da Legalidade. https://leonardoaaaguiar.jusbrasil.com.br/artigos/333118862/principio-da-legalidade BRASIL, Código Penal Brasileiro, 7 de dezembro de 1940. Lei De Execuções Penais 11 de Julho de 1984.Constituição da República Federativa do Brasil, 5 de outubro de 1988. GRECO, Rogério Principiologia penal e garantia constitucional à intimidade. https://rogeriogreco.jusbrasil.com.br/artigos/121819869/principiologia-penal-e-garantia-constitucional-a-intimidade

2 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da Filosofia do Direito. Tradução de Orlando Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 1997

3 KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. São Paulo: Martin Claret: 2004.

4 Foucault, Michel. Vigiar e punir. Petrópolis: Vozes, 1987.

5 ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal: teoria crítica, editora Saraiva, São Paulo, 2016.