A problemática da cláusula resolutiva expressa decorrente de pedido de recuperação judicial

A dinâmica do sistema econômico leva algumas empresas, mesmo que viáveis, a enfrentarem períodos atípicos de crise financeira. Para esses casos, foi instituído o procedimento de recuperação judicial pela Lei n°. 11.101/2005 ("LREF"), com o intuito nobre de salvaguardar as empresas em crise, mas economicamente viáveis, para manter a economia nacional aquecida, gerando empregos, receita e recolhendo tributos.

No terceiro trimestre de 2024, o Brasil registrou o número acumulado de 4.408 empresas em recuperação judicial ("RJ")¹. Esse número representa a máxima histórica para um primeiro semestre desde a entrada em vigor da LREF².

Exemplificativamente, no último mês de setembro foi divulgado o pedido de recuperação judicial das empresas que compõe o Grupo AgroGalaxy, líder no segmento de revenda de insumos agropecuários. No pedido ajuizado, as empresas listam uma dívida da ordem de R$ 4.7 bi, que inclui compromissos inadimplidos com fornecedores e um elevado déficit representativo de valores obtidos do mercado de capitais.

No entanto, apesar da nobre finalidade do procedimento recuperacional, são igualmente crescentes os casos de empresas que deturpam o fim precípuo da RJ e se valem dela como um simples mecanismo de manter sua geração de receitas após longos períodos de má gestão e alavancagens financeiras inadequadas mediante chancela do Poder Judiciário, aplicando-se sobre suas dívidas elevados descontos.

Nesse cenário, existe uma preocupação dos agente envolvidos de maximizar o procedimento enquanto se coíbem tentativas desarrazoadas de algumas empresas de deturpar o propósito da RJ.

Para se posicionar em face a esse cenário de preocupações, os agentes de mercado passaram a propagar a inclusão de cláusula resolutiva expressa em seus contratos, a qual prevê o pedido de recuperação judicial por qualquer uma das partes contratantes como causa de vencimento antecipado dos contratos entre elas celebrados.

Como todos os termos de uma relação comercial, e do seu respectivo instrumento contratual, são precificados com base em um cenário posto de risco-retorno, qualquer alteração desse contexto é prejudicial, já que a mudança das premissas de precificação iniciais pode tornar a relação - leia-se, a relação contratual/comercial - inviável. Para mitigar esse risco, a inclusão da referida cláusula é uma reação econômica dos agentes de mercado à crescente dos pedidos de RJ no Brasil, feita para incrementar a segurança jurídica das operações.

Pontua-se que a inclusão da cláusula resolutiva expressa ocorre no momento da celebração do contrato, em um cenário em que nenhuma das partes estava em recuperação judicial. Seu racional é justamente para que, se qualquer uma delas necessitar requerer RJ, a outra poderá descontinuar a relação para evitar o maior endividamento e a distância para aquela empresa se recompor financeiramente. A pactuação da cláusula é, portanto, um gerenciamento de riscos - financeiro, operacional, reputacional - livremente discutido e anuído pelas partes no momento da contratação.

Ocorre que, apesar de na celebração dos contratos as partes atuarem como agentes racionais de mercado, que livremente quantificam e gerenciam riscos, o cenário muda quando de fato uma delas precisa requerer sua recuperação judicial.

Nesse momento, a empresa em RJ passa a se comportar como um ente desarmado frente aos avanços de seus credores; com isso, comumente pleiteia a suspensão de qualquer ato de rescisão, resolução ou resilição contratual por parte de seus credores, independentemente de existir cláusula resolutiva expressa nesses contratos e apesar de referida medida não fazer parte dos efeitos do stay period (art. 6°, da LREF) - período de suspensão das ações e execuções em face da empresa em recuperação judicial.

O fundamento para tanto é o princípio da preservação da empresa, estampado no artigo 47, da LREF. Em síntese, a empresa suscita que a descontinuidade da relação contratual lhe traria prejuízos que, no limite, impediriam a continuidade de suas atividades antes mesmo da concessão da RJ.

Jurisprudencialmente, a posição da empresa Recuperanda está sendo validada pelos tribunais pátrios, como por exemplo nos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo e do Paraná:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Impugnação de crédito em recuperação judicial. Improcedência. Decisão escorreita. Declaração de nulidade de cláusula prevendo vencimento antecipado em caso de sobrevir pedido de recuperação judicial. Nulidade cognoscível ex officio. Matéria de ordem pública. Inteligência do parágrafo único do art. 138 do CC. Alienação fiduciária. Submissão do crédito à recuperação judicial. Não incidência da exceção prevista no § 3º do art. 49 da LRF. Garantia prestada por terceiro. Aplicação do Enunciado VI do Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AI: 2196477-98.2019.8.26.0000, Relator: AZUMA NISHI, Data de Julgamento: 20/07/2020, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 20/07/2020) (Grifos nossos)

Agravo de instrumento. recuperação judicial. Habilitação de crédito. Instrumento particular de confissão de dívida. Quitação integral do débito. Ocorrência. Inoperabilidade da cláusula resolutiva expressa em face do advento da recuperação judicial da devedora. Preponderância do bem comum e da função social da empresa. Nulidade da cláusula. Reconhecimento. Regularidade dos pagamentos e das parcelas adimplidas neste ínterim. Falta de interesse na interposição da habilitação. Decisão mantida. (TJPR, Agravo de Instrumento Nº 1.292.381-0, Des. Rel. Luis Sérgio Swiech, 17ª Câmara Cível, julgado em 22/07/2015) (Grifos nossos)

Na doutrina, renomados autores defendem a inoperabilidade da cláusula resolutiva expressa no caso de falência³. Por outro lado, poucos são aqueles que sustentam a mesma posição na recuperação judicial⁴.

Verifica-se, então, que o substrato jurídico por trás das posições que defendem a invalidade da cláusula resolutiva expressa no âmbito da recuperação judicial (em algumas decisões, inclusive, fala-se em nulidade da cláusula) é justamente o princípio da preservação da empresa e a ideia de que, para consecução dos objetivos do procedimento recuperacional, alguns interesses dos credores deveriam ser mitigados em prol da coletividade.

Contudo, referido entendimento, apesar de razoável e devidamente fundamentado, não representa o espírito da norma recuperacional, muito menos a liberdade dos contratantes e os consagrados princípios da mínima intervenção contratual e da autonomia privada. Além disso, equivoca-se quanto à interpretação dada ao negócio jurídico em que se celebram as cláusulas restritivas expressas.

Em primeiro lugar, o artigo 104, do Código Civil, define que o negócio jurídico válido é aquele que reúne: (i) agente capaz; (ii) objeto lícito; e (iii) forma prescrita ou não defesa em lei. Ao pactuar a cláusula resolutiva expressa, mesmo considerada posterior RJ, os contratantes são capazes, o fazem licitamente e na formalidade correta. Não há que se falar, portanto, em invalidade.

Sobre a nulidade, por vezes suscitada no enfrentamento do tema, conforme julgados aqui trazidos, o artigo 166, do Código Civil, dispõe hipóteses taxativas em que determinado negócio jurídico é nulo⁵. Para o caso da cláusula resolutiva expressa no âmbito da RJ, não há a observância de qualquer uma dessas hipóteses, que sendo taxativas impedem a declaração de sua nulidade.

Frisa-se, nesse ponto, que não há nenhuma disposição do Código Civil ou da LREF que impede a pactuação de cláusulas resolutivas expressas. Por outro lado, os artigos 474 e 475, ambos do Código Civil, disciplinam os efeitos dessa cláusula, que opera de pleno direito e dá à parte lesada a faculdade justamente de resolver o contrato.

Na LREF, o artigo 49, §2°, determina que as obrigações anteriores à RJ observarão as condições originalmente contratadas. Ou seja, a própria lei especial revela que todas as condições pactuadas entre as partes se preservam com o pedido de RJ, dentre elas a própria cláusula resolutiva expressa, que se reputa válida e eficaz nos exatos termos da lei especial.

Em resumo, não há qualquer disposição em lei, geral ou especial, que macule a existência, validade e eficácia da aplicação da cláusula resolutiva expressa quando do requerimento da recuperação judicial. Opera-se, então, o princípio da legalidade que rege as relações entre particulares⁶, pelo qual o ordenamento jurídico permite a prática de qualquer ato desde que não proibido em lei.

Ademais, o Código Civil brasileiro, após a promulgação da Lei da Liberdade Econômica em 2019⁷, dispõe expressamente que, nas relações contratuais privadas, prevalece a mínima intervenção e a excepcionalidade da revisão (artigo 421, parágrafo único do Código Civil). No mesmo sentido, determina que a alocação de riscos definida pelas partes deve ser observada e respeitada (artigo 421-A, II, do Código Civil).

A partir dessas disposições, nota-se que o Direito Privado Brasileiro se rege pela autonomia da vontade das partes, que como agentes racionais de mercado provisionam todo o risco de seus contratos e, para gerenciá-los, formulam disposições contratuais específicas. Não poderia ser diferente, então, no caso ora enfrentado da cláusula resolutiva expressa, porque incluída justamente para mitigar um cenário crescente de Recuperações Judiciais, o qual as empresas buscam evitar.

Então, quando colocada a disposição em um cenário de efetivo pedido de RJ, nada mais justo que prevaleça a vontade das partes no momento em que contrataram, porque foi esse o contexto que elas imaginaram para alocar os riscos e, tendo sido ele materializado, a cláusula serve para preservar a segurança jurídica que balizou a relação jurídico-comercial.

Apesar dos entendimentos expostos em sentido contrário, a validade da cláusula resolutiva expressa também já foi reconhecida na jurisprudência:

Apelação Cível. Contrato de distribuição. Resolução da avença por uma das partes, após deferimento do processamento da sua recuperação judicial. Fundamento em cláusula resolutiva expressa, que previu fosse o contrato resolvido na hipótese de recuperação judicial de qualquer das contratantes. Ação de obrigação de fazer. Pretensão deduzida pela outra parceira contratual, visando seja a primeira obrigada ao cumprimento do contrato. Sentença de improcedência. Inconformismo. Cláusula resolutiva expressa que opera de pleno direito. Inteligência do artigo 474 do Código Civil. Validade de semelhante disposição contratual. Posicionamento adotado em precedente deste E. Tribunal e pela doutrina majoritária. (.). (TJSP, Ap. 4002604-92.2013.8.26.0038, Des. Rel. Hélio Nogueira, 22ª Câmara de Direito Privado, julgado em 19/05/2016) (Grifos nossos)

Para o Prof. Fabio Ulhoa Coelho:

Se as partes pactuaram cláusula de rescisão por falência, esta é válida e eficaz, não podendo os órgãos da falência desrespeitarem-na. O direito falimentar, como capítulo do direito comercial, tem normas contratuais de natureza supletiva da vontade dos contratantes; seus preceitos sobre obrigações contratuais só se aplicam se as partes não convencionarem diferentemente. Assim, o contrato se rescinde não por força do decreto judicial, mas pela vontade das partes contratantes, que o elegeram como causa rescisória do vínculo contratual⁸.

Diante das discussões postas, existe um cenário de incerteza jurídica latente: apesar da possibilidade legalmente reconhecida de se pactuar a cláusula resolutiva expressa, atualmente seus efeitos estão sendo obstados nos Tribunais pátrios, com base em pedidos muitas vezes genéricos das recuperandas amparados na necessidade de preservação da atividade empresária.

Além da usurpação da autonomia da vontade das partes ao suspender genericamente a cláusula resolutiva expressa, é certo que o próprio princípio da preservação da empresa é igualmente violado quando se determina a manutenção daqueles contratos, já que as partes que não estão em recuperação judicial poderão ingressar em uma situação financeira tão delicada quanto da própria Recuperanda.

No imbróglio, dois interesses devem ser considerados e, na medida do possível, tutelados: (i) a validade de uma cláusula prevista e mutuamente anuída pelas partes, que visa alocar riscos e não encontra qualquer óbice de existência, validade ou eficácia seja na lei geral ou na especial; e (ii) a preservação da empresa em crise, com a manutenção de contratos relevantes à consecução de suas atividades.

O caminho para solução do impasse, coadunando-se a autonomia privada com a preservação da empresa, deve ocorrer em etapas, inadmitindo-se de plano quaisquer avanços das partes, sobretudo aqueles unilaterais, que visem obter vantagem excessiva para si.

Conforme exposto, a cláusula resolutiva expressa existe, é válida e é eficaz, porque assim determina o Código Civil. Além disso, ela não encontra óbices prima facie na LREF, que em nenhuma de suas disposições afasta os efeitos desta previsão contratual. Dessa forma, pelo princípio da legalidade, ela é válida e deve ser aplicada. A primeira das fases, então, é assumir como regra geral a aplicabilidade da cláusula resolutiva expressa e a consequente produção de seus efeitos.

Em uma segunda fase, excepcionando-se a regra geral ora estabelecida, caso a empresa Recuperanda necessite suspender os efeitos de uma determinada cláusula resolutiva expressa contida em um contrato imprescindível à continuidade de suas atividades, ela deverá apontar e fundamentar de maneira pormenorizada quais são os contratos relevantes à continuidade de suas atividades e os impactos deletérios que lhe seriam causados na hipótese de suas respectivas resoluções. Nesse caso, apesar da regra geral, estar-se-ia consagrando o princípio da preservação da empresa e impedindo, com isso, a descontinuidade de uma atividade empresarial viável.

Caso a Recuperanda não demonstre esses efeitos deletérios para a concessão da tutela, prevaleceria a regra geral e, com isso, contratos poderiam ser imediatamente resolvidos com a ativação do gatilho da cláusula resolutiva expressa.

Conclui-se, então, que a crescente das Recuperações Judiciais, naturalmente, gera impactos aos agentes de mercado que, para mitigá-los, se valem de disposições contratuais, como a cláusula resolutiva expressa, para alocar esses riscos e precificar suas relações comerciais.

No entanto, a questão se torna um imbróglio à medida em que, trazida para o Poder Judiciário, acaba sendo enfrentada de maneira a anular a vontade das partes ou ignorar os efeitos deletérios que determinadas disposições causam à empresa Recuperanda. Surge, com isso, a necessidade de estabelecer um procedimento claro e legalmente embasado para superar referido imbróglio.

Para tanto, conforme exposto no presente artigo, deve-se adotar um enfrentamento em etapas, estabelecendo-se a regra geral de que, havendo cláusula resolutiva expressa, ela existe, é valida e eficaz, produzindo por consequência todos os seus efeitos no cenário em que uma das partes requer a RJ.

Em um segundo momento, deve-se analisar - mediante prova suficiente da empresa em recuperação - se a resolução de algum desses contratos pode gerar impactos tão prejudiciais à Recuperanda a ponto de obstar a continuidade de suas atividades. Se referida análise for positiva, deve-se autorizar excepcionalmente a suspensão dos efeitos da cláusula resolutiva expressa, mas se ela for negativa prevalecerá a regra geral.

Com isso, tanto os interesses dos credores, quanto os da Recuperanda, estariam sendo tutelados, evitando-se a interpelação judicial de qualquer uma das partes com o único intuito de se beneficiar excessivamente às custas da outra. Ainda, cada caso seria tratado exatamente na medida que suas circunstâncias específicas pedem, inadmitindo-se pedidos genéricos que em nada contribuem para com a coletividade ou com a preservação da empresa.

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1 Disponível em: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2024/11/04/recuperacoes-judiciais-batem-recorde-puxado-por-forte-alta-em-minas-gerais.ghtml . Acesso em: 06/11/2024.

2 Disponível em: https://www.cnnbrasil.com.br/economia/macroeconomia/pedidos-de-recuperacao-judicial-em-2024-atingem-maior-patamar-em-quase-20-anos-diz-serasa-experian/. Acesso em: 24/10/2024.

3 Manoel Justino Bezerra Filho defende que a cláusula resolutiva pode ser desconsiderada na falência, já que "por se tratar de instituto colocado à disposição dos interessados para afastar do meio comercial aquele empresário que já está falido de fato, assume características que extrapolam o mero interesse privado. Lei de Recuperação de Empresas e Falência. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 282.

4 Deborah Kirschbaum argumenta que: "admitir a possibilidade de resolução, ipso facto da insolvência, desses contratos que contribuem decisivamente para a formação de valor positivo dos ativos da empresa, implica atribuir direito ao devedor: (i) de facilitar a perda de valor dos ativos da empresa, (ii) de preferir o credor em questão em detrimento dos demais, (iii) de fazer com que os demais credores sejam penalizados pela perda, sub- vertendo o propósito de um (pseudo)mecanismo de controle ex ante da assunção de riscos por parte da gestão da empresa". Cláusula Resolutiva Expressa por Insolvência nos Contratos Empresariais: uma análise econômico-jurídica. Revista DireitoGV, v.2, n.1, jan-jun 2006, p. 37-54.

5 Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

6 Princípio previsto no artigo 5°, II, da Constituição Federal. Ao versar sobre o princípio, Celso Antonio Bandeira de Mello ensina que: ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. Segue-se que a atividade administrativa consiste na produção de decisões e comportamentos que, na formação escalonada do Direito, agregam níveis maiores de concreção ao que já se contém abstratamente nas leis". Curso de direito administrativo, p. 108

7 Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019.

8 Comentários à nova Lei de Falências e da Recuperação de Empresas 2.ed.rev. São Paulo: Saraiva, 2005.