O TCU e a publicação do ETP juntamente com o edital

No dia 13/3/19, sob a relatoria da ministra Ana Arraes, o plenário do TCU - Tribunal de Contas da União recomendou à Setic/MPDG que orientasse a seus jurisdicionados a respeito da obrigatoriedade da publicação do ETP - Estudo Técnico Preliminar juntamente com o edital da licitação (Acórdão 488/19 no processo TC 017.255/2017-1).

Mais de 4 anos depois, no dia 11/10/23, sob a relatoria do ministro Jorge Oliveira, o plenário do TCU entendeu que é irregular a falta de publicação, junto com o edital da licitação, dos estudos técnicos preliminares (acórdão 2076/23 no processo TC 019.634/23-4).

Após 9 meses dessa segunda decisão, no dia 24/7/24, sob a relatoria do ministro Augusto Nardes, o plenário do TCU entendeu que a falta de publicação, junto com o edital da licitação, dos ETPs afrontava os princípios da publicidade e da transparência (acórdão 1463/24 no processo TC 023.148/23-3).

Já no dia 23/10/24, sob a relatoria do ministro Benjamin Zymler, o plenário do TCU entendeu que a publicação do ETP em conjunto com o instrumento convocatório não é obrigatória (acórdão 2273/24 no processo TC 002.316/24-2).

Muito embora o acórdão 488/19 seja o "leading case", foi nos acórdãos 2076/23 e 1463/24 que houve remissão à IN-Seges/MPDG 5/17 que, por seu turno, estabelece que o ETP será anexo do termo de referência.

No acórdão 2.273/24 o relator Benjamin Zymler argumentou inexistir na lei 14.133/21 (nova lei geral de licitações e contratos) nenhum dispositivo que estabelecesse que o ETP deve ser um anexo do edital de licitação. Ao contrário, segundo o ministro "a regulamentação Federal procedida pela instrução normativa seges 58/22 prevê, em seu art. 13, a possibilidade de classificar o documento como sigiloso, nos termos da lei 12.527/11 (lei de acesso à informação). Existe uma disposição na NLLC - Nova Lei de Licitações e Contratos estabelecendo a divulgação do ETP no PNCP - Portal Nacional de Contratações Públicas somente após a homologação do certame".

Foi destacado no voto que a divulgação do ETP como um anexo do edital, embora não seja expressamente vedada, faz surgir algumas preocupações tais como: "a) o elevado risco de informações conflitantes entre o ETP e o projeto básico ou termo de referência, já que estes artefatos de planejamento podem alterar as soluções/especificações que foram preliminarmente delineadas no ETP ou, ainda, complementar/detalhar tais soluções e alternativas; b) a inadequação de que critérios de julgamento e habilitação acabem constando apenas do ETP, quando deveriam constar do edital e/ou do termo de referência, como observado nestes autos, induzindo os licitantes à apresentação de propostas com documentação incompleta; c) a necessidade de revisar e compatibilizar o ETP após a elaboração do termo de referência e/ou projeto básico no caso de estes artefatos de planejamento modificarem alguma disposição do estudo técnico preliminar, gerando um retrabalho desnecessário; d) o aumento potencial de pedidos de impugnação ou esclarecimento de dúvidas baseados em informações que estão contidas no ETP; e e) a grande quantidade de informações existentes no ETP que não são de interesse dos potenciais concorrentes, aumentando desnecessariamente o volume de documentos e dados a serem analisados pelos licitantes, aumentando, por conseguinte, os custos de transação com o setor público".

Encerra-se o acórdão 2.273/24 alertando para a "preocupação de que dois anexos distintos do instrumento convocatório (ETP e TR) possam conter informações discordantes sobre o orçamento estimado, um dos principais parâmetros a serem observados pelos licitantes na formulação de suas propostas".

Como ao longo do tempo a questão envolveu a IN-Seges/MPDG 5/17 (que, via de regra é inaplicável a Estados e municípios) e como, de fato, nenhum dispositivo da nova lei geral de licitações estabelece que o ETP deve ser um anexo do edital de licitação, a discussão sobre a obrigatoriedade da publicação do ETP juntamente com o instrumento convocatório do certame ficou adstrita ao TCU, não tendo sido localizados debates relevantes sobre o tema no âmbito das demais Cortes que compõem o sistema tribunal de contas.

Tendo ficado a discussão restrita (ao menos aparentemente, reitere-se) ao TCU, espera-se que com a prolação do acórdão 2.273/24 haja, em nome da segurança jurídica, uma uniformização da jurisprudência daquela Corte de Contas e que ela se mantenha estável, íntegra e coerente.

Neste particular, no acórdão 1.618/22 - plenário (onde se decidiu que é legal, para fins de aposentadoria de magistrado, a contagem do tempo exercido como advogado antes do advento da EC 20/98, independentemente do recolhimento das contribuições previdenciárias, desde que comprovada por meio de certidão da OAB) o ministro-relator Antonio Anastasia deixou evidenciada a importância da estabilização da jurisprudência dos Tribunais ao afirmar que o art. 926 do CPC (que dispõe que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente) ao afirmar que "referido comando normativo é aplicável supletiva e subsidiariamente aos processos de controle externo, nos termos do art. 15 do aludido código e do art. 298 do regimento Interno do TCU".

Naquela ocasião, em reforço, o ministro-relator também destacou no acórdão 1.618/22 o disposto art. 30, primeira parte, da LINDB - Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro (decreto-lei 4.657/42), acrescido pela lei 13.655/18, que dispõe que as autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas.

Assim, na linha do acórdão 1.618/22, esperamos que o que restou decidido no acórdão 2.273/24 e que de fato, no TCU, a questão da publicação do ETP em conjunto com o instrumento convocatório não ser obrigatória seja algo não mais passível de discussão.