Aplicação da actio nata nas demandas societárias

A 4ª turma do STJ, através do julgamento do agravo interno no Resp. 1.494.347/SP, julgado em 10/9/24, sob a relatoria do ministro João Otávio Noronha, entendeu que nos litígios societários, a depender do caso, é possível reconhecer que o termo inicial da prescrição pode se dar a partir do conhecimento do ato ilícito e não necessariamente da sua ocorrência.

Embora aquela corte tenha consagrado entendimento firmado no sentido da "aplicação da teoria actio nata em sua vertente objetiva como regra geral" - especialmente em questões de direito societário - a r. turma entendeu que há momentos em que é necessário se aplicar a regra da prescrição com "viés humanizado e voltado aos interesses sociais, admitindo-se como marco inicial não mais o momento da ocorrência da violação do direito, mas a data do conhecimento do ato ou fato do qual decorre o direito de agir".

Esse caso reflete a evolução da jurisprudência sobre a flexibilização do termo inicial da prescrição em ações de responsabilidade societária. O evento ato/fato danoso, geralmente, é definido a partir da publicação das atas das assembleias que aprovaram as contas ou deliberaram sobre algum tema específico que possa ser reconhecido como algum ilícito. Esses são os casos em que se costuma aplicar a teoria da actio nata objetiva.

Há casos, contudo, em que não é possível determinar quando ocorreu o ato ilícito, pois as assembleias não são realizadas nem há acesso às contas da administração da sociedade.

Para ilustrar melhor esse último caso relatamos abaixo o Resp. 1.494.347/SP e em seguida traremos alguns brevíssimos comentários, a partir da nossa visão, a respeito do tema tratado no acórdão de forma en passant.

Fatos do caso

O litígio teve início no TJ/SP a partir de uma ação de dissolução parcial de sociedade limitada em que se pleiteava a exclusão de um sócio administrador por faltas graves cometidas durante seu governo na sociedade.

Fausto foi excluído do quadro societário da Odonto Medics Indústria de Equipamentos Médicos Odontológicos Ltda ("Odonto Medics") após os demais sócios, Vanderlei e Ivi, apontarem recorrentes problemas na administração da sociedade.

Dentre esses problemas, estavam a ausência de transparência nos atos de gestão, a falta de prestação de contas (mesmo quando os sócios a pediam), a falta de escrituração contábil correta e o uso de cheques emitidos pela sociedade para a compra de um imóvel em favor de Fausto (sócio excluído).

No curso do processo Fausto sustentou diversas questões preliminares e de ordem processual. A que chegou até o STJ (e por isso daremos ênfase nela) foi sobre a existência de prescrição.

Além de Fausto ter sido afastado liminarmente da sociedade, foi proferida sentença confirmando sua exclusão.

Ao recorrer à 2ª instância do TJ/SP, dentre outros argumentos, Fausto endossou a ocorrência de prescrição. Ele alegou que a prescrição se aplicava a fatos ocorridos há mais de 3 anos antes do ajuizamento da ação (a ação foi ajuizada em 2008).

Sobre isso, o acórdão proferido naquela corte, sob a relatoria da desembargadora Marcia Dalla Déa Barone, foi no sentido de que (com nosso destaque)

O fenômeno da prescrição somente se verifica a partir do momento em que a parte atingida teve ciência do ato que lhe foi prejudicial, não sendo possível, desta forma, o reconhecimento de prescrição em relação a créditos que os demais sócios sequer sabiam do desvio ou existência.

Por outro lado, se em sede de liquidação for comprovada a ciência dos autores acerca dos atos irregulares imputado ao requerido (Fausto), nesta demanda, a questão relativa à incidência de prescrição poderá ser apreciada [...].

Nesta fase processual, portanto, não há prescrição a ser reconhecida, pois o termo inicial não é aquele da ocorrência do ato irregular e sim da ciência dos prejudicados acerca de sua ocorrência.

Após essa decisão Fausto recorreu ao STJ.

Nesta Corte houve decisão monocrática do ministro Noronha não conhecendo do REsp sob o fundamento de que o acórdão proferido no Tribunal a quo (TJSP) estava em consonância com a jurisprudência do STJ, tomando como respaldo trecho do AgInt no AREsp 1.500.181/SP que dizia que "o início do prazo prescricional, com base na Teoria da Actio Nata, não se dá necessariamente no momento em que ocorre a lesão ao direito, mas sim quando o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da lesão e de toda a sua extensão".

Não contente, Fausto agravou da decisão monocrática e o recurso foi apreciado pelo colegiado que, como já adiantamos, manteve o mesmo entendimento.

Principais pontos do acórdão do STJ

No agravo interno interposto por Fausto, foi alegado dissídio jurisprudencial quanto à incidência da teoria da actio nata sob a vertente objetiva, isto é, que o termo inicial deveria incidir a partir do ato ilícito e não do seu conhecimento, como o próprio STJ já reconheceu diversas vezes.

O acórdão, por sua vez, embora tenha reconhecido que, de fato, a aplicação da actio nata objetiva é o entendimento firmado naquela corte, salientou que o caso em questão apresentava particularidades que davam azo para a aplicação da actio nata subjetiva.

De acordo com o relator, a actio nata objetiva, quanto ao direito societário, deve ser aplicada em casos em que, por exemplo, há má gestão dos administradores. Neste caso, o termo inicial da prescrição é aquele descrito no art. 206, § 3º, inciso VII, alínea 'b' do CC, que diz que prescreve em 3 anos a pretensão contra os administradores por violação da lei ou do estatuto, contado a partir da apresentação do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada ou da reunião ou assembleia geral que dela deva tomar conhecimento.

Entretanto, no caso em questão não houve apresentação do balanço relativo aos respectivos exercícios, tampouco reunião assemblear para deliberação acerca da gestão empreendida, de onde se depreende que a publicidade dos atos relativos à administração empresarial ficou sensivelmente vulnerada circunstância que, inevitavelmente, obsta a fixação da data em que a assembleia deveria ter ocorrido como marco inicial do lapso prescricional.

Por conta disso, o relator entendeu que seria o caso de flexibilizar a objetividade na análise do termo inicial da prescrição. Isto é, por não haver assembleia nem apresentação de documentos, não seria possível cravar a data do início da prescrição. A alternativa, então, seria considerar que a prescrição começaria a correr a partir do momento em que os demais sócios tomaram conhecimento dos atos ilegais.

Breves notas a respeito desse julgado

Uma das principais, se não a principal, razão de existência do instituto da prescrição é a segurança jurídica que ela estabelece ao limitar o tempo em que alguém pode exigir de outrem uma determinada conduta (pretensão). Quando se fala de prescrição, portanto, fala-se em punir o negligente, que é justamente aquele que tinha a pretensão contra alguém e não a exerceu no tempo que lei estabelece.¹ A prescrição torna a pretensão ineficaz.²

Quando se fala em actio nata quer-se dizer que "não corre a prescrição contra aqueles que se encontram, em razão de norma legal, impedidos de exercer a ação".³ A actio nata tem duas vertentes, a subjetiva e a objetiva. Cada uma dá um marco diferente para o início da contagem da prescrição.

A actio nata subjetiva permite que a prescrição inicie a partir da pressuposição de que a pessoa "deva estar ciente da violação de seu direito e que também identifique a figura do causador da lesão".⁴ Já a actio nata objetiva defende que "a prescrição começa a correr tão logo ocorra a violação do direito, independentemente de o seu titular ter conhecimento ou não do fato".⁵

Ambas teoria têm seus inconvenientes, como aponta Atalá Correia.

A actio nata subjetiva "prestigia a inércia do credor, não criando incentivos para que ele zele por seus direitos e identifique as lesões sofridas" e "cria insegurança, pois o requerido em demanda judicial raramente detém meios de demonstrar a data em que o credor tomou conhecimento da lesão, o que só pode ser feito por inferências, presunções ou critério genérico de razoabilidade."⁶

Já quanto a teoria objetiva há "o inconveniente de impor ao credor o ônus de identificar o causador da lesão e, não sendo esta tarefa possível em curto espaço de tempo, essa solução revela injustiças patentes", sobretudo quanto aos casos "que se pode imaginar alguma distância física entre o titular e o objeto que lhe é resguardado pelo direito [...] Há também dificuldades quando há distância temporal entre o ato ilícito e a lesão".⁷

Dadas essas premissas, cabe uma provocação, nas relações societárias seria adequado aplicar uma teoria que prestigia a inércia dos demais sócios em se engajarem mais na vida e nas operações da sociedade?

Como já sabemos, as diretrizes do direito comercial (empresarial) são diferentes das do direito comum. Waldírio Bulgarelli ensina que é preciso sempre ter em mente que o direito empresarial tem especialidade própria que ultrapassa as barreiras do direito comum (Direito Civil). Essa realidade exige novas formulações para determinadas situações.⁸

Lembremos de que falar em sociedade é falar em contrato (caput do art. 981 do CC/02).⁹ Contrato plurilateral.¹⁰ Nesse contrato todos tem para com todos obrigações em comum.¹¹ Ao realizar esse contrato as partes "querem organizar-se para a realização de uma atividade ulterior: esta constitui o objetivo da sociedade".¹²

Neste tipo de contrato (plurilateral/sociedade), a boa-fé objetiva também impõe aos sócios obrigações, e não apenas direitos. Dentre essas obrigações, há o dever de lealdade e o de cooperação. Os contratantes (sócios) devem, portanto, comportar-se de forma colaborativa na consecução do objetivo da sociedade, ou seja, no objetivo do contrato plurilateral.

Além da cooperação, destacamos os deveres de proteção (laterais) inerentes a todo contrato. Por meio dos deveres de proteção há o "dever negativo de proteção contra danos que podem advir do contrato como fato social, já que não atinem diretamente aos interesses à prestação instrumentalizados pelo contrato como negócio jurídico."¹³ Além do dever negativo, os deveres de proteção exigem também um comportamento proativo.¹⁴

Esse comportamento proativo pode ser relacionado ao dever de dever de mitigar o próprio dano.¹⁵

Em outras palavras, no direito societário a cooperação e a proteção ao melhor interesse e desenvolvimento da atividade empresarial é dever de todos os sócios, sejam eles administradores ou não. Vale lembrar, no contrato plurilateral todos são credores e devedores simultaneamente.

A posição adotada pelo julgado acima, actio nata subjetiva, embora em um primeiro momento pareça ser mais "humanizado" (nas palavras do relator), pode acabar privilegiando, no âmbito societário, a inércia dos demais sócios a cooperarem de forma efetiva com o andamento da sociedade e o desenvolvimento da empresa (perfil funcional).¹⁶

Assim nos parece, porque, o próprio direito dá aos sócios uma miríade de possibilidades para que fiscalizem as atividades dos administradores da sociedade.

No caso em comento, como reconhecido pelo TJSP e depois pelo STJ, o sócio administrador se furtava de prestar informações quando solicitadas pelos demais sócios. Mas, não houve, pelo menos não foi relatado nos acórdãos, nenhuma movimentação desses sócios em removê-lo do cargo de administração e/ou buscarem medidas judiciais que determinassem a apresentação de documentos.

Quanto aos demais problemas na sociedade, como escriturações contábeis erradas e compra de imóvel em favor do administrador com cheque emitido pela sociedade, nos parece que são prestações de conta que poderiam ser constatadas se houvesse assembleia.

Nesse sentido, a lei prevê que o poder de convocar assembleia não é privativo do administrador. O sócio pode convocar a reunião quando o administrador não o faz, bem como o próprio conselho fiscal - que pode ser instalado a requerimento dos sócios - pode convocar a assembleia (Arts. 1.066, caput, e 1.073, incisos I e II do CC/02). ^{17 - 18}

Ou seja, os demais sócios, que têm, por conta da cláusula geral de boa-fé objetiva, a obrigação de cooperação e lealdade com a sociedade, e consequentemente, um direito/dever de fiscalização, deveriam ser mais proativos.

Com isso, parece-nos que, em situações como essas, deveria ser reconhecida a actio nata objetiva, visto que, embora não houvesse assembleia para ser o marco inicial da pretensão, os sócios poderiam buscar essas informações. A prescrição em casos como esses funcionaria como uma punição à inércia e à falta de proatividade daqueles que desempenham atividade empresarial sem o devido cuidado.

Estender esse entendimento aos sócios minoritários de uma companhia aberta, cujo assimetria de informações e acesso a elas é muito mais aguda, por outro lado, pode não parecer muito adequado.

A dinâmica e/ou possibilidade de envolvimento de um acionista minoritário em uma companhia listada tende a ser mais difícil, pois, embora a lei das sociedades por ações tenha diversas ferramentas de proteção a esses investidores, muitos desses mecanismos são mais complexos e burocráticos.

Para ilustrar essa complexidade e burocracia, vale lembrar algumas das principais ferramentas de proteção aos minoritários.

Caso os administradores (conselheiros e diretores) não convoquem a assembleia, os acionistas que tenham no mínimo 5% poderão realizar essa convocação (art. 123, parágrafo único alíneas "c" e "d").¹⁹

Vale lembrar que a ação de responsabilidade contra a sociedade controladora, estabelecida no art. 246 da lei das S.A., muito embora preveja um prêmio de 5% ao autor da ação, caso vença, e 20% de honorários ao advogado. Essa ação só pode ser proposta por acionistas que detenham, no mínimo, 5% das ações ou por qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogados em caso de a ação ser julgada improcedente.²⁰

Ou seja, no ambiente societário das companhias abertas, a proatividade do acionista minoritário nem sempre pode ser o suficiente. É preciso que ele tenha mais do que vontade, tenha recursos que o possibilite gastar para fiscalizar.

Conclusão

Com isso, parece-nos que o reconhecimento da prescrição nas relações societárias precisa levar em conta questões muito mais profundas que envolvem o arquétipo do direito societário. Isto é, é preciso considerar a razão e estrutura de cada tipo societário.

Isso porque a prescrição tem a função de estabilizar a segurança jurídica, punindo aqueles que não exercem sua pretensão no prazo correto. Por isso, é importante garantir que a flexibilização de sua aplicação não crie falsas esperanças nos sócios negligentes, mas também não torne mais difícil o exercício do direito dos sócios que a lei considera mais "vulneráveis".

Se não considerarmos a razoabilidade econômica de cada instituto, em vez de promover justiça e segurança jurídica, teremos o efeito oposto.

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1 SIMÃO, José Fernando. Prescrição e decadência: tempo de esclarecer controvérsias. in: MALUF, Carlos Alberto Dabus. CASSETTARI, Christiano (coord). VIANA, Rui Geraldo Camargo. 10 anos de vigência do Código Civil brasileiro de 2002: estudos em homenagem ao professor Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2013. pp 216-235

2 SIMÃO, José Fernando. op. cit.

3 RIZZARDO, Arnaldo; FILHO, Arnaldo R.; RIZZARDO, Carine A. Prescrição e Decadência, 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2018. E-book. p. 22.

4 CORREIA, Atalá. Prescrição: entre passado e futuro. São Paulo: Almedina Brasil, 2021. p. 166.

5 JR., Humberto T. Prescrição e Decadência. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. E-book. p. 30.

6 CORREIA, Atalá. op. cit. p. 166

7 Idem.

8 BULGARELLI, Waldírio. Direito empresarial moderno. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 17

9 Código Civil. Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

10 ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. - Campinas: Bookseller, 1999. p. 386

11 ASCARELLI, Tullio. op. cit. p. 389.

12 ASCARELLI, Tullio. op. cit. p. 396.

13 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critérios para a sua aplicação. - 2. ed. - São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 598.

14 MARTINS-COSTA, Judith. op. cit. p. 600.

15 MARTINS-COSTA, Judith. op. cit. p. 610.

16 Perfis da Empresa: (Alberto Asquini, Profili dell'impresa, in Rivista del Diritto Commerciale, 1943, v. 41, I). Revista de Direito Mercantil, São Paulo, Brasil, v. 1, n. 104, p. 109-126, 1996. Disponível em: https://www.revistas.usp.br/rdm/article/view/212494. Acesso em: 26 out. 2024.

17 Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembleia dos sócios, pode o contrato instituir conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou não, residentes no País, eleitos na assembleia anual prevista no art. 1.078.

18 Art. 1.073. A reunião ou a assembleia podem também ser convocadas: I - por sócio, quando os administradores retardarem a convocação, por mais de sessenta dias, nos casos previstos em lei ou no contrato, ou por titulares de mais de um quinto do capital, quando não atendido, no prazo de oito dias, pedido de convocação fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas; II - pelo conselho fiscal, se houver, nos casos a que se refere o inciso V do art. 1.069.

19 Art. 123. Compete ao conselho de administração, se houver, ou aos diretores, observado o disposto no estatuto, convocar a assembleia geral. Parágrafo único. A assembleia geral pode também ser convocada: c) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital social, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação que apresentarem, devidamente fundamentado, com indicação das matérias a serem tratadas d) por acionistas que representem cinco por cento, no mínimo, do capital votante, ou cinco por cento, no mínimo, dos acionistas sem direito a voto, quando os administradores não atenderem, no prazo de oito dias, a pedido de convocação de assembleia para instalação do conselho fiscal.

20 Art. 246. A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia por atos praticados com infração ao disposto nos artigos 116 e 117. § 1º A ação para haver reparação cabe: a) a acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social; b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente. § 2º A sociedade controladora, se condenada, além de reparar o dano e arcar com as custas, pagará honorários de advogado de 20% (vinte por cento) e prêmio de 5% (cinco por cento) ao autor da ação, calculados sobre o valor da indenização.