A equiparação do companheiro com o cônjuge, à luz da declaração de inconstitucionalidade do art. 1790 do CC, e do novo projeto de CC

Depois de declarada a inconstitucionalidade do art. 1790 do CC que tratava dos direitos sucessórios do companheiro, de forma distinta da prevista para os cônjuges, impõe-se uma nova questão: o projeto de novo CC manterá essa equiparação?

A discussão acerca da inconstitucionalidade do art. 1790 do CC que tratou dos direitos sucessórios do companheiro, declarada, pelo STF, perderá o objeto, por conta da reforma do CC, em vias de ser implementada, porque o direito sucessório dos cônjuges poderá ser alterado, e, consequentemente, o dos companheiros.

A declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC:

Com a declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC, no julgamento dos Recursos Extraordinários 878.694/MG e 646.721/RS, tendo como relator o ministro Luís Roberto Barroso, o STF, em repercussão geral, fixou a seguinte tese:

"É inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, prevista no art. 1790 do CC /02, devendo ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento quanto nas de união estável, o regime do art.1829 do CC /02."

"No sistema constitucional vigente é inconstitucional a diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no art. 1.829 do Código Civil."

O referido Recurso Extraordinário discutiu a constitucionalidade do art. 1.790, do CC, por atribuir ao companheiro direitos sucessórios distintos daqueles outorgados ao cônjuge, pelo art. 1.829, I, II e III do CC, contrariando os arts. 5º, I, e 226, § 3º, da CF/88.

A teor do inciso III do art. 1790 do CC, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro faz jus tão somente a um terço dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, a título de herança, no caso em que concorre com os colaterais até o quarto grau. Por outro lado, o art. 1829, I, II e III do CC, que trata da ordem de sucessão hereditária, reconhece o direito sucessório ao cônjuge sobrevivente, concorrendo com os descendentes, na falta deles com os ascendentes, e ainda de forma plena, na falta dos demais.

Não admitida tal distinção de tratamento entre companheiros e cônjuges, foi declarado inconstitucional tratar desigualmente dos respectivos direitos sucessórios, previstos nos dispositivos acima, devendo, o regime do art. 1.829 do CC, ser aplicado, tanto nas hipóteses de casamento (para os cônjuges) quanto nas de união estável (para os companheiros). Assim, o art. 1829, I, II e III do CC (que dispõem sobre a ordem de direito de herança), deveria ser aplicado tanto para os cônjuges, como para os companheiros.

Tendo em vista a fixação da  tese para o Tema 809, com repercussão geral, pelo STF, envolvendo a declaração de inconstitucionalidade do art. 1790, do CC, automaticamente, foi concedida nova interpretação para o art. 1829 , I, II e II do CC, de modo que os regimes sucessórios dos companheiros e dos cônjuges fossem equiparados. Assim, o art. 1829, I, II e III do CC (que dispõem sobre a ordem de direito de herança), deveria ser aplicado tanto para os cônjuges, como para os companheiros.

Entretanto, no nosso entender, a alteração da interpretação dos incisos I, II e III do art. 1829 do CC depende da alteração do texto do disposto no art. 1845 do CC.

A razão é a seguinte: o art. 1829 do CC trata da ordem de vocação hereditária (ou ordem de preferência) na sucessão legítima, e os companheiros não são considerados herdeiros legítimos, de modo que não fazem jus à legítima do falecido, correspondente à metade do patrimônio dele, cabível exclusivamente aos herdeiros necessários (art. 1846 do CC).

Os companheiros não estão incluídos na relação taxativa de herdeiros legítimos facultativos, que incluem os descendentes, ascendentes, cônjuges e colaterais (art. 1850 do CC), prevista no art. 1829 do CC, e, mais: não constam da relação de herdeiros necessários (art. 1845 do CC), de modo que não foram incluídos nas 3 primeiras classes de herdeiros legítimos facultativos, composta exclusivamente pelos herdeiros necessários (art 1829, I, II e III do CC), razão  pela qual não fazem jus à legítima do falecido.

Ressalte-se que a legítima indisponível (e não facultativa) dos bens deixados pelo falecido destina-se exclusivamente aos herdeiros necessários do falecido, sendo objeto de disposição testamentária apenas a parte disponível dos respectivos bens (metade do seu patrimônio, conforme o art. 1846 do CC).

Os herdeiros necessários, de acordo com o art. 1845 do CC, incluem os cônjuges, os descendentes e os ascendentes, mas não os colaterais, nem, muito menos, os companheiros. Assim, alterar os incisos I, II e III do art. 1829, do CC depende da alteração do art. 1845 do CC que trata dos herdeiros legítimos, necessários.

No inciso I do art. 1829 do CC constam, como herdeiros legítimos prioritários ou preferenciais, os descendentes e o cônjuge não meeiro. Eles tem direito à metade do patrimônio do falecido, denominada de legítima.

No inciso II do art. 1829 do CC incluem-se os ascendentes e o cônjuge do falecido; no inciso III, apenas os cônjuges, na falta dos demais; e no inciso IV, os respectivos colaterais, na falta dos cônjuges.  

Como consequência, no citado art. 1.829, onde se lê "cônjuge", não deve ser lido "cônjuge ou companheiro".

Essa foi a leitura feita pelo STF do citado dispositivo legal à luz da CF/88, equiparando-se o companheiro ao cônjuge, na ordem de vocação hereditária legítima, estabelecida pelo art. 1829 do CC.

Ocorre que, após tal declaração de inconstitucionalidade do art. 1790 do CC, iniciou-se uma discussão, entre os doutrinadores e o Poder Judiciário, acerca da interpretação extensiva, de mais um dispositivo legal: o art. 1845 do CC, que trata dos herdeiros necessários (cônjuge, descentes e ascendentes), para incluir os companheiros, no respectivo rol taxativo, de modo a integrarem, todos juntos, uma classe especial de herdeiros, aos quais pertence a legítima, ou seja, a metade dos bens da herança, de pleno direito.

A questão envolve a seguinte discussão: a decisão do STF, acerca da inconstitucionalidade do art. 1790 do CC envolveria a equiparação sucessória entre os cônjuges e companheiros, por conta da equalização das diferentes entidades familiares, como estabelecido no art. 226 da CF/88?

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