STF decide pela inconstitucionalidade da recontratação de empresa contratada diretamente por dispensa de licitação nos casos de emergência ou calamidade pública

Durante a vigência da antiga lei de licitações (lei 8666/93) uma dúvida permeava a realidade das contratações públicas: em casos de contratação por meio de dispensa de licitação, poderia a Administração recontratar a empresa inicialmente contratada sob os mesmos motivos que levaram à primeira contratação por tempo indeterminado?

A questão que por muito tempo gerou dúvidas, inflamou o debate jurídico e ensejou a busca do judiciário por respostas, foi finalmente respondida pela Corte Constitucional, que privilegiou o princípio de que a realização de licitação é regra para a Administração.

O STF decidiu, na ADIn - Ação Direta de Inconstitucionalidade 6890, que é constitucional a vedação de recontratação de empresa contratada diretamente por dispensa de licitação nos casos de emergência ou calamidade pública.

Nessa importante decisão o STF deu interpretação conforme a CF/88 ao art. 75, inciso VIII, da lei 14.133/21 (nova lei de licitações), no sentido de restringir a recontratação fundada na mesma situação emergencial ou calamitosa que motivou a primeira dispensa de licitação. 

Em resumo, a tese firmada entende ser proibida a recontratação por dispensa de licitação sob os mesmos motivos de emergência ou calamidade pública que levaram à primeira contratação. A vedação, portanto, incide na recontratação que se fundamente na mesma situação que gere emergência ou calamidade que ultrapasse o prazo máximo legal de um ano. 

Por outro lado, nada impede que a empresa licite em processo de contratação substitutivo à dispensa de licitação ou, ainda, que venha a ser contratada diretamente com base em outra previsão legal, incluindo uma nova emergência ou calamidade pública, sem prejuízo do controle de abusos ou ilegalidades na aplicação da norma. 

O que acontece é que a permissão para dispensar a licitação em casos de emergência ou calamidade pública só é possível naqueles casos em que as parcelas de obras e serviços possam ser concluídas no prazo máximo de 1 ano. Se a situação superar esse prazo, não é possível a recontratação pelos mesmos motivos, sendo necessária a realização da licitação, que é a regra. Para nova contratação direta por dispensa de licitação apenas por novos fatos emergenciais ou calamitosos.

O entendimento, então é de que empresas contratadas diretamente em hipótese emergencial ou calamitosa só podem ser contratadas novamente para a mesma situação se a soma do novo contrato com o anterior não exceder um ano. Fora dessa condição, a recontratação não é permitida.

O objetivo da vedação introduzida pela lei 14.133/21 é evitar condutas percebidas na vigência da lei 8.666/93 (art. 24, IV), que resultavam na ofensa ao princípio da obrigatoriedade da licitação e a excepcionalidade da contratação direta, norteador da atuação da Administração Pública. 

Sob a vigência da antiga lei de licitações muito se via o fenômeno da "emergência fabricada", situação criada pela Administração Púbica e já vedada pelo judiciário , que se caracteriza pela utilização do argumento da necessidade para reproduzir contratos diretos por tempo indeterminado, prosseguindo na contratação de uma mesma empresa sem o devido procedimento licitatório.

Eis o que acontecia: a recontratação, com dispensa de licitação, por prazo superior a um ano com base nos mesmos fundamentos. 

Agora, a interpretação ao dispositivo deve ser dada no sentido de que embora não se possa limitar os instrumentos disponibilizados para a superação da situação emergencial ou calamitosa que inicialmente motivou a dispensa de licitação, a opção pela contratação direta é algo excepcional e deve ser limitada ao prazo máximo de um ano estabelecido em lei, sem, contudo, restringir o direito do licitante, que poderá participar de licitação substitutiva cujo objeto contratual esteja relacionado à contratação direta ou ser contratado diretamente, desde que por fundamento diverso.

Assim, com a tese firmada, resta pacificada a dúvida existente durante a vigência da antiga lei de licitações: há de fato o respeito ao princípio da obrigatoriedade de licitar, o que assegura que os particulares serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, evitando burla e manutenção por tempo indeterminado de particulares como contratados direto sem controle efetivo de abusos e ilegalidades.